A menudo, los clientes acuden a nuestro despacho en busca de asesoramiento jurídico en relación con un litigio sobre diversas obligaciones contractuales que han contraído. En más de una ocasión, tras una breve consulta, el cuadro revela que cualquier conexión entre el texto del contrato y la forma en que las partes se comportaron realmente es pura coincidencia y entonces el cliente dice con la boca: "dejemos a un lado el texto, comprobemos lo que ocurrió en realidad...". ¿Se considerará que incumple un acuerdo la parte que no cumple una obligación contractual escrita debido a un cambio en el comportamiento de las partes? ¿Es posible volver atrás y exigir el cumplimiento del compromiso según el acuerdo original? ¿Qué se espera de las partes del acuerdo en tales circunstancias?
La libertad contractual otorga a cada persona el derecho a elegir con quién desea celebrar un contrato vinculante y permite a las partes diseñar el contenido del contrato como consideren oportuno, incluida la forma en que debe modificarse el contrato. Así, por ejemplo, en muchos contratos las partes estipulan que "cualquier cambio o modificación del contrato deberá realizarse mediante un instrumento escrito...", entre otras cosas, con la voluntad de reforzar la certidumbre entre las partes, evitando malentendidos y conflictos innecesarios. Sin embargo, en algunos casos la conducta de las partes puede indicar que éstas pretendían anular o apartarse de alguna disposición contractual escrita.
Cuando se plantee la pregunta "¿Se desvía realmente el contrato de su comportamiento?", el Tribunal tratará de examinar los hechos relevantes, entre ellos: de qué tipo de cambio se trata, cómo se comportaron realmente las partes, durante cuánto tiempo se comportaron de esa manera, eran conscientes las partes de su desviación del contrato, etc. Además, la cuestión de si se dio alguna "contraprestación" por el cambio también es importante. Siempre que no se haya dado ninguna "contraprestación", una parte del contrato tiene derecho a exigir que se cumpla de nuevo el contrato original, aunque haya "aceptado" con su comportamiento el cambio.
Así, en un caso juzgado en abril de 2023, el Tribunal de Jerusalén sostuvo que una sociedad de gestión que no cobró los gastos de gestión y mantenimiento durante un largo período de tiempo no está autorizada a exigir dichos gastos de gestión con carácter retroactivo. En ese caso, el hecho de no haber cobrado las cuotas de gestión durante un largo periodo de tiempo indicaba una renuncia o modificación del contrato por conducta de las partes. Sin embargo, dado que no se dio ninguna "contraprestación" por la renuncia, la sociedad gestora tenía derecho a volver al contrato original y exigir los honorarios de gestión en consecuencia, pero sólo con carácter retroactivo para el período futuro.
En otro caso, juzgado en marzo de 2023 en el Tribunal de Tel Aviv, el Tribunal se negó a aprobar el desalojo de un arrendatario de una propiedad a pesar de su incumplimiento de las disposiciones del contrato relativas a la forma en que debía pagarse el alquiler. En ese caso, se trataba de una relación a largo plazo y el arrendador no planteó ninguna reclamación relativa al impago del alquiler o al incumplimiento de las cláusulas del contrato. Aunque hubiera habido incumplimiento, el silencio del arrendador durante un largo período de tiempo indica que no lo consideró un "incumplimiento sustancial" que justifique la rescisión inmediata del contrato y que debe permitirse al arrendatario corregirlo en un plazo razonable.
Como puede verse, los Tribunales conceden un peso considerable a la cuestión de la buena fe y a la forma en que las partes se comportaron realmente, a pesar de las disposiciones escritas en el acuerdo. Por lo tanto, y para no estar a merced del Tribunal, se sugiere que en la medida en que se trate de una desviación de un compromiso contractual material, es aconsejable expresarlo por escrito aunque no sea formalmente (como por ejemplo: correspondencia de WhatsApp o el envío de un correo electrónico...) de una manera que pueda mostrar la conciencia y la intención de las partes. Asimismo, con el paso de los años pueden producirse daños probatorios como consecuencia de la pérdida de documentación, por lo que es conveniente y muy recomendable guardar y documentar digitalmente las referencias importantes relativas a la existencia o renuncia de obligaciones económicas en la medida de lo posible (especialmente cuando el pago se realiza en efectivo), ya sea creando una copia de seguridad de la correspondencia de WhatsApp o guardando extractos de correspondencia o intercambio de correos electrónicos en la nube.
Para cualquier pregunta o duda, es aconsejable no escatimar en recibir asesoramiento profesional de un abogado con experiencia en el ámbito de los contratos, desde las primeras fases, por supuesto, pero también a lo largo de todo el periodo contractual, de modo que pueda asesorar en tiempo real para evitar la necesidad de largos, costosos e innecesarios litigios.