¿Por qué exigir una notificación de fusión para cada transacción? Existe una falta de lógica en el requisito de presentar una notificación de fusión en cada transacción que involucre a una corporación que es un monopolio. ¿Es esto necesario cuando un conglomerado vende uno de sus campos de actividad?
Abog. Ronit Amir-Yaniv
[Línea cortada en la parte superior de la columna] ... "Telma", Unilever Israel, para la segunda fusión en la empresa se adquirió Shikstel Industries Ltd. La transacción requirió la presentación de una notificación de fusión únicamente porque Unilever Israel es un monopolio en otros campos: la mayonesa y la margarina.
En otro caso, también del período reciente, se firmó una transacción en la que una gran corporación vendió una de sus divisiones a una empresa más pequeña. El volumen de ventas total de la corporación vendedora y la empresa adquirente superó los 150 millones de NIS, un hecho que aparentemente requería la presentación de una notificación de fusión. Sin embargo, el volumen de ventas de la actividad vendida sola, junto con el volumen de la empresa adquirente, no alcanzó esta cantidad, y por lo tanto, el Director General de la Autoridad Antimonopolio decidió otorgar una exención de la presentación de una notificación de fusión en este caso.
Estos ejemplos ilustran la falta de lógica económica en el requisito del legislador de presentar una notificación de fusión en cada transacción que involucre un monopolio (o su filial) y en cualquier caso en el que una gran corporación (cuyo volumen de ventas supere el umbral establecido en la Ley de Prácticas Comerciales Restrictivas) venda/adquiera una división o actividad definida a una escala relativamente "pequeña" en comparación con su negocio, pero que supere el umbral de 10 millones de NIS establecido en las regulaciones.
Dos pruebas
La necesidad de obtener la aprobación del Director General surge sujeta a dos pruebas preliminares. Primero, se examina la definición del término "fusión de empresas" en la Sección 1 de la Ley de Prácticas Comerciales Restrictivas, y luego - solo si la transacción examinada entra dentro de la definición de "fusión de empresas" - se pasa a la siguiente etapa de las "pruebas de mercado" establecidas en la Sección 17 de la Ley. Estas son las siguientes condiciones alternativas: (1) Como resultado de la fusión, la participación de las empresas que se fusionan en la producción total, venta, comercialización o compra de un determinado activo y un activo similar supera la mitad; (2) El volumen de ventas conjunto de las empresas que se fusionan, en el año de balance anterior a la fusión, supera la suma de 150 millones de NIS; (3) Una de las empresas que se fusionan es un monopolio.
Si se cumplen estas dos pruebas, el Director General puede ejercer su discreción y oponerse a la fusión o condicionarla a términos "si existe una preocupación razonable de que como resultado de la fusión propuesta, el público se verá perjudicado con respecto al nivel de precios, cantidad o calidad del activo o servicio en cuestión.
No basta con examinar las pruebas de la Sección 1 y la Sección 17 de la Ley de Prácticas Comerciales Restrictivas, sino que se deben realizar pruebas adicionales, de acuerdo con la interpretación predominante del Director General del término "la mayor parte de los activos de una empresa" en la Sección 1 de la Ley de Prácticas Comerciales Restrictivas, así como de acuerdo con los principios establecidos por el Director General en sus decisiones, la principal sobre la fusión de facto de Golkal 1992 Ltd. y Tzover Trading Company Ltd. (con fecha 11.7.98). La medición técnica de si se adquirió menos de una cuarta parte de los medios de control en una empresa aparentemente no es suficiente. Porque, por ejemplo, si resulta que debido a la dispersión de participaciones en una determinada empresa, la adquisición de una tasa inferior a una cuarta parte de los medios de control en la empresa otorgará al comprador el control de facto, la transacción de adquisición puede definirse como una "fusión de empresas".
Sin lógica
El Director General adopta un enfoque similar en una transacción para la adquisición de los activos de una división separada o una actividad separada. El Director General interpreta el término "la mayor parte de los activos de una empresa" como un término que no se mide por una prueba puramente contable, refiriéndose a tal o cual página del valor de los activos vendidos o el volumen de actividad derivado de ellos. La prueba es una prueba material-económica: si se vende un campo de actividad que es distinto y separado de los otros campos de actividad del vendedor. El resultado práctico es que si una transacción es la venta de la mayor parte de los activos de una división separada o la mayor parte de los activos de una actividad separada dentro de la empresa, existe una buena posibilidad de que la transacción se considere una "fusión de empresas". Y si las condiciones de la Sección 17 de la Ley de Prácticas Comerciales Restrictivas también se aplican a ella, se debe presentar una notificación de fusión.
La Sección 17(a)(2) de la Ley de Prácticas Comerciales Restrictivas establece que una de las condiciones alternativas para presentar una notificación de fusión es: "El volumen de ventas de las empresas que se fusionan juntas, en el año de balance anterior a la fusión, supera la suma de 150 millones de Nuevos Shekels...". Esta condición - junto con la Regulación 8 de las Regulaciones de Prácticas Comerciales Restrictivas, que aclara cómo calcular el volumen de ventas y establece el umbral de 10 millones de NIS - crea una situación problemática. Siempre que una de las empresas que se fusionan sea una empresa mediana o más grande, se requerirá la presentación de una notificación de fusión, ya que el volumen de ventas agregado supera el umbral mínimo.
Este requisito es lógico cuando un gran conglomerado del sector alimentario, como Osem, Elite-Strauss o Unilever, adquiere una nueva división o una empresa pequeña. Sin embargo, en el caso opuesto, si el mismo conglomerado vende una de sus divisiones a una pequeña empresa y sale de la actividad en este campo, no hay lógica para que dicha transacción tenga que pasar por los procedimientos de supervisión y examen únicamente debido al volumen de ventas general de ese gran conglomerado.
Por qué exigir
El volumen de ventas agregado de la empresa adquirente junto con el volumen de ventas de la actividad / activo vendido, y no el volumen de ventas general del gran conglomerado.
Es posible dirigirse a la Autoridad con una solicitud de resolución previa o una consulta y recibir su consentimiento por escrito, en lugar de presentar una notificación de fusión. Este es un ejemplo de una política muy práctica y deseable practicada por la Autoridad Antimonopolio, que constituye una interpretación indulgente cuando al firmar una transacción en la que una corporación vende una filial insignificante de productos de limpieza, le queda claro que debe presentar una notificación de fusión. Esto se debe únicamente a que tiene otra filial que es un monopolio, incluso si en un campo que no se relaciona en absoluto y no está cerca del campo de la transacción, por ejemplo, en ciertos productos alimenticios. La obligación de notificación de fusión debe cancelarse en ciertos casos.
A la luz de la redacción de la Sección 17(a)(2) de la Ley, es de esperar que tal enmienda explícita se introduzca en la Ley lo antes posible o en el marco de las enmiendas que se espera sean aprobadas pronto.
Otra enmienda que el legislador debería introducir, en mi opinión, es en la Sección 17(a)(3) de la Ley de Prácticas Comerciales Restrictivas. Hoy existe la obligación de presentar una notificación de fusión en cualquier transacción en la que una de las partes de la misma (o su empresa matriz/filial) sea un monopolio. El duro resultado es que al firmar una transacción en la que una corporación vende una filial insignificante de productos de limpieza, le queda claro que debe presentar una notificación de fusión. Esto se debe únicamente a que tiene otra filial que es un monopolio, incluso si en un campo que no se relaciona en absoluto y no está cerca del campo de la transacción, por ejemplo, en ciertos productos alimenticios. Si hubiera adquirido actividad adicional y "aumentado el poder de mercado general", que así sea. Pero, ¿por qué exigirle que presente una notificación de fusión en una transacción en la que la corporación vende y sale de la actividad en el campo? La obligación de notificación de fusión debe cancelarse en tales casos.
La autora, socia del bufete de abogados Yigal Arnon & Co., representó a Unilever en el acuerdo de venta de las acciones de control a los compradores de Shikstel Industries Ltd.