Las personas que actúan en nombre de una corporación generalmente entienden que pueden ser personalmente responsables de sus acciones y actúan en consecuencia. Sin embargo, no todo el mundo entiende que un directivo de una empresa también puede tener responsabilidad pasiva, es decir, responsabilidad que surge cuando el directivo no realiza ninguna acción. Esta es quizás también la razón por la que en muchas, demasiadas, transacciones de fusiones y adquisiciones la empresa recurre a su abogado ordinario en lugar de contratar a un experto en la materia, y a veces incluso renuncia a los procedimientos de diligencia debida por parte de expertos en la materia.
Una empresa tiene su propia entidad jurídica separada y, por lo tanto, un directivo de la empresa normalmente no debería ser personalmente responsable de los delitos de la empresa porque simplemente actúa como un órgano de la empresa. Sin embargo, cuando un directivo comete personalmente un delito o agravio (por ejemplo, tergiversaciones) el directivo será personalmente responsable y el velo corporativo no le proporcionará protección. La responsabilidad de los directivos mientras actúan activamente es algo que la mayoría de los directivos conocen. Sin embargo, en muchos casos los directivos esconden la cabeza bajo el ala y tienden a confirmar las transacciones de la empresa sin asegurarse de que la transacción ha sido realizada por un experto en la materia y de que se ha llevado a cabo una revisión adecuada de la diligencia debida.
Existe una larga lista de leyes israelíes que crean la responsabilidad pasiva personal de los directivos, es decir, la responsabilidad del directivo aunque no haya participado en el proceso. Dicha responsabilidad existe, entre otras, en muchas leyes laborales, medioambientales, de zonificación y antimonopolio. Por ejemplo, la Ley antimonopolio israelí exige la aprobación de la autoridad antimonopolio para determinadas acciones, prohíbe otras y exige la presentación de informes en determinados casos. La ley establece que si una empresa comete una infracción, cualquier persona que en el momento de la infracción fuera un director en activo o un empleado administrativo superior responsable del ámbito en el que se cometió la infracción será personalmente responsable, a menos que dicha persona pueda demostrar que la infracción se cometió sin su conocimiento y que tomó todas las medidas razonables para garantizar el cumplimiento de la ley.
Del mismo modo, nuestra oficina representó a los directores de una corporación que fueron acusados en virtud de las leyes de zonificación después de que la corporación comprara un negocio con un edificio que fue construido sin permiso. La cuestión del permiso no se comprobó antes de la compra. Una vez adquirido el negocio, la responsabilidad de las infracciones recayó sobre los administradores, a pesar de (o tal vez porque) no tenían conocimiento de la infracción.
¿Cómo se puede evitar la responsabilidad pasiva durante una operación de fusión o adquisición? Actuar con diligencia para asegurarse de que la sociedad no comete ningún delito durante la transacción. Asegurarse de que la sociedad contrata los servicios de un especialista en fusiones y adquisiciones (y no utilizar al abogado que por casualidad acompaña a la sociedad pero que no es su especialidad), realizar una diligencia debida adecuada coordinada por el abogado especializado en fusiones y adquisiciones y, en caso de que la sociedad esté representada por un despacho grande, asegurarse de que en dicho despacho participa realmente un experto en fusiones y adquisiciones y que la transacción no la llevan a cabo únicamente abogados inexpertos y, si el despacho tiene varios departamentos, que todos los departamentos pertinentes participen en la transacción para que la política del despacho no provoque que la transacción no se lleve a cabo adecuadamente. Al final, no es sólo responsabilidad de la empresa y sus accionistas, sino también responsabilidad personal de los directores y funcionarios en virtud de la lista de leyes que imponen una responsabilidad personal.