En segundo lugar, como cualquier decisión tomada por los órganos autorizados, una decisión sobre la distribución de un dividendo también debe tomarse cumpliendo con los deberes de conducta impuestos por la ley: los funcionarios deben aceptarla en beneficio de la empresa sin violar el deber de cuidado y el deber fiduciario que se les impone, y el accionista controlador está obligado a cumplir con el deber de equidad que se le impone. La determinación de que a un accionista no se le debe atribuir un "interés personal" en la distribución a los efectos del capítulo que trata de la aprobación de transacciones, no niega la posibilidad de que en el momento en que se tomó la decisión, el accionista mayoritario o los funcionarios actuaran de una manera que constituyera un incumplimiento del deber de su parte (los deberes impuestos al accionista mayoritario y al funcionario se discutirán con más detalle a continuación).
- En otras palabras, la ausencia de un "interés personal" a los efectos del capítulo de aprobación de transacciones -por un lado, y la cuestión de si los funcionarios (y el accionista mayoritario) cumplieron las obligaciones que se les imponían- por separado. Nuestra conclusión de que la distribución del dividendo no debe ser atacada en la vía reservada para atacar las transacciones con partes interesadas, no afecta la cuestión de si los funcionarios y el accionista controlador cumplieron con los deberes que se les imponen, incluido el deber de los funcionarios de actuar en beneficio de la empresa y no por un conflicto de intereses, y el deber de los directores de ejercer un juicio independiente, deberes que forman parte del deber fiduciario establecido en el artículo 254 de la Ley (sobre la ausencia de una superposición entre la existencia de un "interés personal" y estar en una situación de "conflicto de intereses", Véase la sentencia del Tribunal de Distrito en Crim. (Tel Aviv) 40200/99 Estado de Israel v. Eisenberg, [publicado en Nevo], párr. 1316 (16 de septiembre de 2003); Yosef Gross, Directors and Officers in the Era of Corporate Governance 195-196 (Segunda Edición, 2011) (en adelante: Gross – Directors and Officers)).
La cuestión de si se incumplieron las diversas obligaciones, y no el mecanismo de aprobación de tres vías, es, por lo tanto, el motivo apropiado para atacar una decisión relativa a la distribución de dividendos (véase también: Habib-Segal, vol. 2, 649-650; Ehud Kamar y Sharon Hanes, "Reaping Dividends", publicado en el sitio web de Gobierno Corporativo de la Universidad de Tel Aviv tras la decisión en el caso A.L.A.N.; Véase también Sharon Hanes, "Options for Managers in the Capital Market with Concentrated Ownership" Mishpatim 36 49, 72-77 (2006), donde el autor sostiene que la situación en Israel con respecto a la explotación de las empresas por parte de sus accionistas mayoritarios es una "mala noticia", pero según él, el acto de distribuir un dividendo (o no distribuirlo) no es adecuado para la aplicación del mecanismo de triple aprobación. Esto, entre otras cosas, conlleva el riesgo de que la empresa se vea obligada a aprobar cualquier acción que adopte, de manera que se espera que complique su funcionamiento e incluso otorgue a los accionistas minoritarios el poder de extorsión. Sin embargo, el autor pide que se reconozca el posible conflicto de intereses que existe también en estas acciones, en particular, en la Sentencia 98; para otra opinión, que implica que la ley de las transacciones de conflicto de intereses debe aplicarse a las decisiones relativas a la distribución de un dividendo significativo recibido en un momento en que el accionista mayoritario está endeudado, véase el artículo de Don Sosonov "¿Se considerará una adquisición apalancada por parte de la dirección una transacción indebida en circunstancias excepcionales?" Corporaciones 9(3) 90, 110 (2012) (en adelante: Sosonov). Cabe señalar que el artículo fue escrito después de la sentencia del Tribunal de Distrito de Haifa (Juez G. Ginat) en Tel Aviv. 474/04 Yarden v. Lifshitz [publicado en Nevo] (20 de agosto de 2007), que se ocupó de las circunstancias de una compra apalancada en una empresa privada ejecutada por el CEO de la empresa (Management Buyout – MBO), en contraposición a una compra apalancada ejecutada por un comprador externo). En ese caso, la adquisición se financió mediante una distribución de dividendos, y se determinó que el CEO había incumplido su deber fiduciario hacia la empresa y los accionistas, porque actuó por interés personal y por un conflicto de intereses. La sentencia fue anulada por la Corte Suprema, con el consentimiento de las partes, después de que se sometieran a arbitraje y adoptaran el laudo del árbitro (CA 9849/08 Yarden v. Laish [publicado en Nevo] (1 de diciembre de 2011)).
- Hasta ahora, hemos discutido la cuestión de si Bezeq estaba obligada a aprobar la distribución de dividendos mediante la triple aprobación reservada a las transacciones con partes interesadas. Respondimos negativamente y determinamos que, por regla general, el motivo apropiado para atacar una decisión relativa a la distribución de dividendos se encuentra en el marco del examen de las obligaciones impuestas a los funcionarios y al accionista mayoritario (en ausencia de cualquier disputa de que las distribuciones de dividendos eran distribuciones permitidas por la ley y que la reducción de capital se realizó legalmente después de recibir la aprobación del tribunal). Antes de proceder a discutir estas deudas y examinar si se ha establecido una base probatoria suficiente para fundamentar la afirmación de que alguna de ellas fue violada, concluiremos la discusión con una breve referencia a la recaudación de deuda realizada por Bezeq en paralelo con la distribución de los dividendos.
Aumento de deuda
- Como se recordará, durante el período pertinente a los recursos de casación en cuestión, entre los años 2010 y 2012, Bezeq contrajo un importe total de deuda por un importe total de aproximadamente 7,41 mil millones de NIS y, al mismo tiempo, distribuyó dividendos a sus accionistas por un importe total de aproximadamente 9,95 mil millones de NIS. Según las recurrentes, la política de Bezeq de endeudamiento y distribución de beneficios durante este período se adoptó para permitir a B-Com y a Elovitch cumplir sus obligaciones con las partes que les ayudaron a financiar la adquisición apalancada de Bezeq, por lo que no redundaba en beneficio de la sociedad.
Hemos enfatizado que la distribución de un dividendo no es una "transacción", y que no requiere la "triple aprobación". Sin embargo, a diferencia de la distribución de dividendos, un proceso de aumento de deuda, en el que una empresa celebra un acuerdo de préstamo con un financiero, es ciertamente una "transacción". ¿Se puede decir que los préstamos tomados por Bezeq, es decir, aquellos aumentos de deuda que se llevaron a cabo en paralelo con la distribución de dividendos, fueron "transacciones" que requirieron la aprobación de la aprobación tripartita? Señalaré que el tribunal de primera instancia no abordó directamente esta cuestión, sino que se centró en los argumentos dirigidos contra la distribución de dividendos y la reducción de capital.
- En principio, un movimiento para obtener un préstamo puede ser una "transacción inusual con un accionista mayoritario" o "una transacción inusual con otra persona en la que el accionista mayoritario tiene un interés personal", como en términos del artículo 270 (4) de la Ley. El caso claro es cuando el préstamo se toma del propio accionista controlador o de una sociedad bajo su control, o cuando el accionista controlador tiene un interés personal en la transacción de préstamo debido a su relación con la entidad financiera, etc.
Estas no son las circunstancias en este caso. No se afirmó ante nosotros que Elovitch y B-Com tuvieran un "interés personal" debido a sus conexiones con las entidades de financiación. El argumento es que la toma de los préstamos estaba destinada a distribuir los dividendos, que a su vez estaban destinados a satisfacer las necesidades del accionista mayoritario de una manera que perjudicaba los intereses de la empresa. En estas circunstancias, la transacción de préstamo no debe considerarse como "una transacción inusual con otra persona en la que el accionista mayoritario tiene un interés personal", y parece que incluso los apelantes no lo creen así (y volveré a las palabras del tribunal de primera instancia en el párrafo 36, de que el enfoque de Hemo en los préstamos que tomó no era más que una "táctica legal" que era inconsistente con sus argumentos, que se dirigían principalmente contra la reducción de capital).