De lo general a lo individual: aplicando las palabras al caso que tenemos ante nosotros
- En el contexto de los principios expuestos anteriormente en relación con las normas de auditoría y las pruebas previstas en ellas, examinaré el asunto que conocemos.
Como se describió al principio, los apelantes atacaron tres movimientos comerciales tomados por Bezeq: uno: la distribución del dividendo corriente; El segundo es la distribución del beneficio contable generado tras el cese de la consolidación de los informes Sí; y el tercero, la reducción del capital. Como tribunal de primera instancia, examinaremos estos tres movimientos tal como son. Como regla general, dado que las determinaciones fácticas del tribunal de primera instancia sobre los puntos relevantes son aceptables para mí, no me extenderé innecesariamente y me bastará con abordar los puntos principales. Mencionaré que, en cada una de las distribuciones de que se trata, el accionista dominante disfruta del 31 % de la distribución, en función del porcentaje de sus participaciones en Bezeq.
(1) Distribución del dividendo corriente
- Al examinar las alegaciones relativas a la política de distribución de dividendos de Bezeq, en primer lugar haremos una observación sobre la cronología del asunto. Como se detalla al comienzo de la sentencia, ya en 2006, durante el período en que Bezeq estaba controlada por F.S.B.R. y unos cuatro años antes de la transferencia del control a B-Com, Bezeq adoptó una política de distribución de dividendos a una tasa del 100% de sus beneficios anuales. En un principio, esto se hizo como una política en la práctica, y luego, en 2009, la Junta Directiva decidió adoptar oficialmente esta política. No hay duda de que las distribuciones de los dividendos que son objeto de las apelaciones ante nosotros eran distribuciones permitidas que cumplen con los requisitos de la ley, es decir, distribuciones que cumplen con la prueba de ganancias y la prueba de solvencia (sección 302 de la Ley). Por lo tanto, los argumentos en contra de las decisiones de distribución se centran en la cuestión de si los directivos y el accionista mayoritario incumplieron las obligaciones que se les impusieron cuando decidieron distribuir los dividendos y, como señalamos, dado que se trata de distribuciones permitidas, no se trata de una carga fácil (véase el párrafo 108 supra).
- Por lo tanto, la política de distribución del dividendo corriente adoptada por Bezeq tras la transferencia del control a B-Com no constituyó en absoluto un cambio de política, sino más bien una continuación de una política existente, que a su vez era una política pública y declarada, abierta y conocida por todos. [Señalaré que no es así como se describió el asunto en la opinión del Prof. Zelekha, el experto en nombre de Hemo, en la que se afirmó que esta fue una política que se adoptó".a partir del 4 de agosto de 2009, poco después de que Elovitch entrara en el núcleo de control de Bezeq" (párrafo 10 de la opinión). En su testimonio, Zelekha trató de corregir su declaración explicando que desde la entrada del Grupo Elovitch, Bezeq ha continuado con su política de distribuir el 100% de las ganancias, "pero se amplió para incluir reducciones de capital, esa era mi intención" (Transcripción, p. 312). A primera vista, esta es una explicación limitada, ya que incluso en 2007, unos años antes de que B-Com y Elovitch entraran en escena, Bezeq hizo una reducción de capital de 1.800 millones de shekels. En definitiva, no estamos ante una situación en la que el accionista mayoritario tome una nueva iniciativa y actúe para cambiar la política anterior de la compañía.
Es cierto que incluso las decisiones relativas a la continuación de una política existente pueden tomarse en violación de las obligaciones que se aplican a los beneficiarios. Sin embargo, cuando se argumenta que el cambio en la estructura de capital de la empresa se realizó para servir a los intereses del accionista mayoritario, es importante preguntarse si la política relativa a los beneficios de la empresa fue promovida por el accionista mayoritario, o si la política se adoptó sin ninguna conexión con el nuevo accionista mayoritario, basándose en la percepción de que es capaz de promover los intereses de la empresa. En mi opinión, el hecho de que en este caso se trate de una política que estaba en vigor y ha existido durante años antes de la entrada de B-Com en escena, debilita en gran medida el argumento de que las decisiones del consejo de administración relativas a la distribución del dividendo corriente se tomaron sin ejercer una discreción independiente y debido a la presión del accionista mayoritario que prefirió su interés personal sobre el interés de la empresa, de una manera que constituye una violación del artículo 106 (a) - (b) de la Ley.
- El tribunal de primera instancia dictaminó que la regla del juicio comercial no debe aplicarse a las decisiones relativas a la distribución del dividendo corriente, sobre la base de que el consejo de administración "no mantuvo una discusión ordenada de vez en cuando sobre cuestiones tales como si esta política sigue siendo deseable, cuáles son las consecuencias de su aplicación continuada, cuáles son las alternativas existentes..." (Apartado 166 de la sentencia; véanse también los términos de Bahat en este asunto, quien opina que se trata al menos de una conducta irrazonable (ibíd., vol. 1, 616)).
Después de revisar los testimonios tomados en el tribunal de primera instancia, mi opinión es diferente. Como se desprende constantemente de las declaraciones de los testigos que fueron interrogados en el tribunal de primera instancia, la junta directiva de Bezeq mantuvo una discusión en profundidad antes de tomar cualquier decisión sobre la distribución de dividendos. Así, por ejemplo, el CPA Yitzhak Eidelman, quien se desempeñó como director de la junta directiva anterior y en la junta directiva actual, testificó: