"La norma es que los fallos en la investigación no conducen por sí mismos a la absolución de un acusado si, a pesar del fracaso de la investigación, se presentó una base probatoria suficiente para probar su culpabilidad de los delitos que se le atribuyen (véase, por ejemplo: Apelación Penal 6040/05 Al-Nabari contra el Estado de Israel (9 de agosto de 2006); Autoridad de Apelación Penal 2132/11 Erez contra el Estado de Israel (20 de marzo de 2011))" (Apelación Penal 8447/11 Suleiman contra el Estado de Israel (24 de septiembre de 2012)).
Y lo mismo ocurre con el asunto Petardo:
"Al examinar una reclamación de fallos en la investigación, se plantea la cuestión de si los supuestos fallos son tan graves que generen preocupación de que la defensa del acusado haya sido privada porque tuvo dificultades para manejar adecuadamente las pruebas en su contra o para probar su propia versión. Este examen se realiza sopesando las supuestas omisiones en el contexto de la base probatoria presentada ante el tribunal" (Apelación Penal 8902/11 Haziza contra el Estado de Israel (15 de noviembre de 2012)).
Resumiré la dinámica y complejidad del asunto en lo que he escrito en otros lugares:
"No toda falta de investigación que la defensa afirma es un 'fracaso investigativo', y no toda falta de investigación causa necesariamente 'daño probatorio'. No todos los daños probatorios ni todos los fracasos en la investigación conducen a una absolución. El impacto de la omisión depende de las circunstancias del caso concreto, y en particular de la cuestión de si estamos tratando con una omisión tan grave, que existe la preocupación de que la defensa del apelante en nuestro caso haya sido privada de tal manera que será difícil tratar con las pruebas que le incriminan o probar su propia versión. Según este criterio, el tribunal debe decidir qué peso debe atribuirse a la omisión, no solo cuando se sostiene por sí misma, sino también en vista de la totalidad de las pruebas" (Apelación Penal 8529/11 Atakishayev contra el Estado de Israel (24 de mayo de 2012); véase también Apelación Penal 2404/09 Alhamidi contra el Estado de Israel (1 de septiembre de 2009); Apelación Penal 2694/09 Anónimo contra el Estado de Israel (23 de junio de 2010)).
- Masturbación – La afirmación de demora, como principal motivo para rechazar la versión del demandado en este punto, es insuficiente, en mi opinión, dadas las circunstancias del caso. Muchas veces hemos comprobado que una víctima de agresión sexual captura su testimonio (véase, por ejemplo, Criminal Appeal 4721/99 Anonymous contra el Estado de Israel, IsrSC 55(1) 684 (1999), y muchos otros). Forzar a una persona a masturbarse, o un intento de las autoridades de obligar a un interrogado a masturbarse como parte de un interrogatorio policial, entra dentro del ámbito de una experiencia tan difícil. También se tuvo en cuenta la discrepancia entre las versiones del demandado, aunque estoy dispuesto a aceptar la versión más limitada según la cual el demandado no se masturbó realmente, sino que "solo" fue sometido a una presión humillante para masturbarse. Sobre todo, debemos recordar cómo se llevó a cabo el juicio: el demandado expuso su versión sobre el asunto, interrogó al policía correspondiente (que dejó una impresión muy negativa en el tribunal), mientras que la defensa, por su parte, no interrogó al demandado en absoluto sobre la cuestión de la masturbación.
- La experiencia de la detención como un punto separado de daño – Mi colega señaló que la distinción entre detención y la experiencia de detención es "correcta en sí misma", pero en su opinión no debe verse como una causa de daño que se sostiene por sí sola, sino como parte del daño no pecuniario. En mi opinión, así como es posible distinguir el daño pecuniario del daño no pecuniario, pero reconocer diferentes tipos de daño bajo el paraguas del daño pecuniario, también es apropiado abordar la cuestión del daño no pecuniario. En mi opinión, dicha división teórica contribuirá a que la parte perjudicada reciba la compensación a la que tiene derecho en el intento de delincuencia de restaurar la situación a su estado anterior (y véase la opinión mayoritaria en el caso Ben Zion). Además, en el caso concreto —y como indica la opinión experta del tribunal— la experiencia de la detención fue incluso una de las causas del daño pecuniario en forma de una discapacidad mental del 10%.
- La cantidad propuesta de compensación - miembros de la Ciudad consideran que es inaceptable que un demandante reciba una suma sustancial de 1,2 millones de NIS por una discapacidad mental del grado del 10%. Cabe señalar que el daño pecuniario en este caso es aproximadamente de 700.000 NIS. El estado no disputó esta tarifa, sino que se centró en la cuestión de la responsabilidad. Mi compañero ofreció una compensación de 200.000 NIS por las amenazas y la violencia dirigidas contra el acusado durante el interrogatorio. Si, además de estas sumas, es correcto conceder una compensación por la experiencia de la detención, el periodo de detención en parte y el asunto de la masturbación, parece que la disputa entre mi colega y yo sobre la magnitud del daño no es sustancial. La principal diferencia radica en la cuestión de la responsabilidad civil.
- Antes de concluir, solo se puede lamentar que la conducción de la investigación refleje un fallo sistémico. Un fracaso por el que el demandado pagó el precio. Acepto las palabras de mi colega, el juez Arbel, respecto a los obstáculos y dificultades que acompañan una investigación policial sobre la violación de un menor. A diferencia de los tribunales y los abogados penalistas, el investigador recibe un expediente vacío que debe rellenar con el material. Este puesto requiere profesionalidad, habilidad e integridad. Estas demandas no compiten entre sí, sino que se complementan. Cuanto más falta uno de los componentes, más faltarán los demás. El Tribunal de Distrito se vio expuesto a un panorama complicado e incluso atribuyó a los investigadores la intención inicial de cometer las omisiones. En mi opinión, esta acusación —intención, no negligencia— sobre el grado en que fue presentada en la sentencia del Tribunal de Distrito no ha sido probada, y sorprendentemente no es tan decisiva como parece a primera vista. Aclararé que la experiencia legal demuestra que un caso como el que tenemos ante nosotros es una excepción. También se puede suponer que los investigadores querían resolver el crimen, es decir, descubrir la identidad del violador. Aquí es donde está la trampa. La motivación, la iniciativa y la búsqueda de un objetivo también pueden ser buenas cualidades para un agente de policía. Sin embargo, en el tipo de trabajo en el que se dedica, difuminar los límites puede alejar al investigador del objetivo y conducir al resultado contrario. Un resultado que no solo no atrapa al autor del delito, sino que también crea una nueva víctima de otro tipo.
En Parashat Shoftim se dice: "Perseguiréis justicia, justicia" (Deuteronomio 16:20). Nuestros sabios abordaron la cuestión de cuál es la razón de la duplicación del término "justicia". La respuesta dada es que el resultado de la justicia debe lograrse mediante la justicia: "La justicia – en la justicia perseguirás: solo por medios adecuados se te permite actuar en favor de la justicia" (Rav Meir Tzvi Haaretzka, Ateret Zvi, Parashat Shoftim). Lo interesante es que versículos de un libro anterior a ese están escritos: "Os darás jueces y oficiales en todas vuestras puertas" (ibid., 18). Así como el juez debe obtener justicia por medio de la justicia, el policía también debe hacerlo. El policía aparece por primera vez en la Torá no en el marco normativo que se ha introducido, sino en la forma del policía que estuvo a cargo de los judíos mientras eran esclavos en Egipto. El rabino Shimshon Raphael Hirsch (rabino Hirsch) explica que "el juez escucha la demanda y el policía obliga a que se lleve a cabo. De ahí 'shtar' – un instrumento" (su comentario sobre el Pentateuco, capítulo 5, versículo 6). El policía es el albacea de la ley, una especie de instrumento y medio. Por ello, por supuesto, debe hacer su trabajo con integridad.