"Conversaciones HMO" es un nombre que di hace muchos años a una situación en la que un cliente es acompañado por nuestro bufete, que construye para él una estrategia completa de conducta (ya sea en negociaciones comerciales o en un proceso contencioso complejo) y luego, en el momento crítico, al cliente se le ocurren ideas novedosas porque "alguien" le ha dicho que hay una forma mejor o más correcta. Ese nuevo "experto" puede ser un profesor de derecho y economía (con un doctorado en física nuclear combinado con un doctorado en relaciones internacionales y diplomacia) que casualmente estaba sentado a su lado mientras esperaba en la cola del médico. Por supuesto, el dictamen razonado y minucioso del experto no estaba por escrito, no se basaba en información completa y no tiene otro sentido que causar daño. El Tribunal Supremo de Israel también opina lo mismo.
Un delito penal requiere dos componentes: un "acto delictivo" (Actus Rea) y un "pensamiento delictivo" (Mens Rea), y el significado de cada uno de esos términos varía en función de la definición del delito según la ley. En algunos casos, confiar en el asesoramiento jurídico de un abogado puede constituir una defensa penal, pero el Tribunal Supremo de Israel ha esbozado normas claras sobre lo que es una opinión jurídica significativa y, por tanto (y esto también tiene implicaciones para cuestiones no penales), lo que es una "opinión jurídica seria". Un dictamen jurídico debe basarse en toda la infraestructura fáctica pertinente y exacta para un caso concreto, el abogado debe tener experiencia en el campo en el que se solicita el dictamen jurídico (y en asuntos complejos el abogado debe ser muy competente en todas las disciplinas jurídicas pertinentes) y el dictamen debe ser prima facie "serio", por lo que en algunos casos debe estar por escrito y razonado. Por supuesto, también es necesario que el acusado haya actuado de acuerdo con el dictamen jurídico y no lo haya ignorado.
En un caso resuelto por el Tribunal Supremo israelí en mayo de 2022, un grupo de contratistas que decidieron conjuntamente no participar en una licitación del Gobierno cometieron un delito antimonopolio y, entre otras cosas, alegaron que confiaban en el asesoramiento jurídico porque un abogado había intervenido en el procedimiento y no había señalado los delitos penales. El Tribunal Supremo no sólo rechazó tal argumento, sino que la Honorable Jueza Dafna Barak-Erez también aclaró que las circunstancias del caso ilustran bien la conocida importancia del papel de los asesores jurídicos como guardianes. Si bien los abogados tienen la obligación proactiva de advertir sobre los aspectos delictivos de los actos, también quienes necesitan servicios jurídicos están obligados a plantear preguntas difíciles y actuar con seriedad para aclararlas, y no limitarse a adoptar un enfoque de "no preguntes, no digas".
Lo anterior en relación con los delitos penales también es válido para las acciones a nivel comercial o empresarial. Una persona no puede confiar en una opinión recibida de un "experto" por el cambio en la línea a un médico (o en cualquier otra situación en la que no es un abogado con experiencia, comprensión del negocio y el conocimiento de todos los hechos relevantes) para tomar decisiones comerciales y tal puede encontrarse perjudicar sus intereses, pero a veces incluso expuestos a demandas de terceros.
La cuestión del asesoramiento jurídico profesional es aún más importante cuando se trata de un directivo de una empresa, y desde luego de un directivo de una empresa pública, que está obligado no sólo a recibir asesoramiento jurídico, sino que el asesoramiento jurídico será prestado por una persona con experiencia en la materia y con el asesor jurídico regularmente involucrado en la empresa, conoce todos los hechos relevantes (y aquí, si hay alguna duda sobre si una cuestión en particular es relevante, entonces no hay duda: todo es relevante), y el directivo también actúa de acuerdo con el asesoramiento jurídico recibido. Además, un directivo de la empresa también debe plantear preguntas difíciles al asesor jurídico y actuar para aclararlas.