La cuestión central de la apelación que tengo ante mí es si los apelantes 1 y 2, niños, deberían ser expulsados de Israel, entre otras cosas, tras dar peso al principio del interés superior del menor. Hoy el hijo tiene 14 años y la hija 9. Niños que nacieron en Israel, crecieron y fueron educados en instituciones educativas en Israel, y que nunca abandonaron Israel.
Antecedentes y hechos sobre el asunto
- Los apelantes son ciudadanos de Nepal y sus dos hijos menores. El hijo, M., nacido el 27 de octubre de 2010, tiene ahora 14 años, y la hija, S., nacida el 23 de abril de 2015, tiene ahora 9 años. En el momento de su detención, los niños tenían 9 y 4 años (en adelante: juntos los apelantes y por separado el apelante y los niños, o , el hijo y S., la hija, respectivamente). La apelante entró en Israel con un visado de cuidados a largo plazo válido hasta 2011, y desde entonces hasta su arresto en 2019, permaneció ilegalmente en Israel. El padre de los niños, ciudadano indio, vive en Israel separado de su madre y mantiene contacto con ellos. El padre no es candidato a deportación. Los niños, que tienen la ciudadanía india como padres, nacieron en Israel y nunca lo abandonaron, estudian en el sistema educativo israelí y hablan solo hebreo.
- Los apelantes fueron arrestados el 29 de agosto de 2019, hace más de cinco años, por los inspectores de la Autoridad de Población e Inmigración (en adelante: la Autoridad), por ser propiedad ilegal del apelante en Israel, y se emitieron órdenes de custodia y de alejamiento contra ellos bajo la Ley de Entrada en Israel, 5712-1952 (en adelante: la Ley de Entrada en Israel). Fueron liberados de la custodia el 20 de septiembre de 2019, con el consentimiento del abogado de la autoridad, tras depositar las garantías requeridas y emitir una orden temporal para impedir su expulsión hasta que se decida la apelación. Algunas de las condiciones de la liberación fueron el depósito de una fianza significativa, así como la obligación de la madre, la apelante, de presentarse cada dos semanas en la instalación de la autoridad en Beit Dagan, para extender la validez del permiso de residencia temporal que posee.
Quiero enfatizar que, desde el primer momento, el argumento de los abogados de los apelantes en todos los procedimientos que tuvieron lugar fue que era en el mejor interés de los niños permanecer en Israel, y que esta cuestión debía ser examinada por profesionales adecuados. En la sentencia del Tribunal de Apelaciones, el Tribunal señaló (p. 2 de su sentencia del 16 de septiembre de 2019, p. 5 de los apéndices de la apelación) que: "Uno de los principales argumentos del apelante [el apelante en el tribunal, el recurrente ante mí] gira en torno a la aplicación del interés superior del menor." Ya en el Tribunal de Apelaciones, los apelantes solicitaron que se realizara una entrevista para determinar el interés superior de los niños y que se realizara una evaluación psicológica para M., que ya sufría dificultades en ese momento. El tribunal rechazó esta solicitud debido a un retraso entre el día de la detención, el 29 de agosto de 2019, y la vista de su caso, que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2019. (pp. 6-7 de la sentencia).
- El 5 de septiembre de 2019, antes de su puesta en libertad, los abogados de los apelantes presentaron una moción en su nombre para conceder estatus a los apelantes por motivos humanitarios. La petición humanitaria también gira principalmente en torno al bienestar de los niños y al grave daño que sufrirán al ser desplazados del único entorno que conocen, en el que nacieron y vivieron. En la solicitud humanitaria, los apelantes subrayaron las verdaderas dificultades de desarrollo y emocionales que enfrentan los niños como consecuencia de su deportación de Israel. El abogado de los apelantes también insistió en la solicitud en que los padres de los niños no tienen la misma ciudadanía y no viven juntos, por lo que su expulsión de Israel necesariamente conducirá a su separación de uno de sus padres. También subrayó que, dado que los niños son ciudadanos del Estado de la India y la madre es ciudadana del Estado de Nepal, la madre y sus hijos no pueden ser deportados ni a Nepal ni a la India. En apoyo de la solicitud humanitaria, se adjuntó la opinión de un psicólogo clínico (Enrique Mindlin), según la cual ambos sufren de ansiedad y M. está obligada a continuar con el tratamiento psicológico (una copia de la solicitud humanitaria se adjuntó como parte del aviso de actualización de los apelantes del 22 de octubre de 2020).
- El 18 de septiembre de 2019, se presentó el recurso ante mí contra la sentencia del Tribunal de Apelaciones que ordenó la retirada de los niños de Israel. Junto con la apelación, se presentó una solicitud de alivio temporal para impedir la retirada y liberación de los niños y su madre de la custodia. En la apelación y también en esta solicitud, el argumento principal se refiere al interés superior de los niños. El 19 de septiembre de 2019, la Autoridad anunció que estaba dispuesta a liberarlos a cambio de garantías. La Autoridad también está dispuesta a no expulsarlos hasta que se escuche la apelación [el aviso de la Autoridad se refiere a la petición], siempre que se haya programado una audiencia urgente. Las garantías, que se recogieron de familiares y amigos, se depositaron y los apelantes fueron liberados (véase la declaración del abogado de los apelantes del 20 de septiembre de 2019). Como resultado, y a la luz del anuncio de la Autoridad, se emitió una decisión (el Honorable Juez Kobi Vardi del 22 de septiembre de 2019), otorgando a los apelantes un alivio temporal según el cual no serían deportados de Israel hasta que se tomara una decisión sobre el recurso.
- La apelación se fijó para una audiencia ante el Honorable Juez Y. Stupman el 21 de enero de 2020. Fue rechazada tras mociones acordadas relacionadas con la fecha de la audiencia al 15 de marzo de 2020. Antes de la audiencia, el 9 de febrero de 2020, el abogado de los apelantes solicitó al tribunal que instruyera a la Autoridad para que celebrara una nueva audiencia para los apelantes, que estaría de acuerdo con las directrices emitidas por el Ministerio de Justicia respecto a la forma en que debía celebrarse la audiencia para familias, incluidos menores. El abogado de los apelantes solicitó además que se revocara la orden de alejamiento y que se celebrara una audiencia sobre este asunto tras la vista. El abogado de los apelantes señaló que si se concede su solicitud, está dispuesto a eliminar el procedimiento. En febrero de 2020, hace cinco años, el abogado de los apelantes solicitó que la autoridad celebrara una audiencia sobre el interés superior de los niños, y habría sido correcto eliminar la apelación si la autoridad hubiera actuado de esta manera.
- El 25 de febrero de 2020, el director de la Oficina tomó la decisión de rechazar la solicitud humanitaria de plano. El procedimiento relativo a la solicitud humanitaria se llevó a cabo en paralelo con el que tenía ante mí, y al final del proceso se desestimó el recurso, con la autoridad acordando examinar el interés superior de los niños. Los procedimientos relativos a la solicitud humanitaria también se detallarán a continuación. Esto se debe a que en ambos procedimientos la Autoridad estaba obligada a examinar el interés superior de los menores, y por tanto no siempre es posible distinguir entre sus acciones en este asunto en el procedimiento que tengo ante mí y sus acciones en el procedimiento en la solicitud humanitaria. Sin embargo, para mayor claridad, cuando esté claro qué procedimiento está involucrado, señalaré el procedimiento relevante para describir la secuencia de eventos.
- En el proceso humanitario, como se indicó, la AP rechazó la solicitud humanitaria sin entrevistar a los niños para determinar su bienestar. La decisión fue notificada al abogado de los apelantes el 15 de marzo de 2020 (Apéndice 1 de la apelación). En la decisión, se determinó que la solicitud fue rechazada porque la apelante había tomado la justicia en sus propias manos y permaneció en Israel ilegalmente, sin referencia al interés superior de los niños (una copia de la decisión se adjuntó como parte del aviso de actualización de los apelantes fechado el 22 de octubre de 2020).
- En el procedimiento ante mí, el 1 de marzo de 2020, se presentó una moción acordada para aplazar la fecha de la audiencia que se fijó ante el Honorable Juez Stupman. El abogado de la Autoridad que presentó la solicitud lo explicó de la siguiente manera: "Los demandados necesitan una suspensión adicional para responder a la solicitud de los apelantes de instrucciones respecto a la celebración de una audiencia adicional para los apelantes. Esta suspensión es necesaria para realizar pruebas adicionales y coordinarse con varias otras partes." La audiencia se aplazó hasta el 2 de junio de 2020, y el Honorable Juez Stupman instruyó a la Autoridad a presentar una respuesta a la apelación antes del 15 de mayo de 2020.
- El 15 de marzo de 2020, la Autoridad presentó su respuesta respecto a la celebración de dicha audiencia. La Autoridad respondió que un trabajador social se reunió con los menores durante septiembre, mientras aún estaban detenidos, y quedó impresionado por su situación. Según la Autoridad, la opinión del trabajador social no fue presentada ante el tribunal porque los menores fueron puestos en libertad. A la luz de lo anterior, la Autoridad sugirió en su respuesta que: "El trabajador social se reunirá una vez más con los niños y preparará una opinión complementaria y actualizada sobre su asunto. Esta opinión será puesta en conocimiento del Oficial de Control Fronterizo, quien considerará el interés superior del menor, remitiéndose, entre otras cosas, a la opinión original y suplementaria del trabajador social." Sin embargo, el abogado de la autoridad señaló que, dado que los niños tenían 4 y 9 años en ese momento, no estaban obligados a tener una audiencia, que solo exige las mismas directrices a partir de los 12 años.
- Los apelantes objetaron la opinión del trabajador social, que se dio mientras estaban detenidos, para ser presentada de nuevo ante el supervisor, porque, según ellos, dicha opinión no se refería al interés superior de los niños. Por ello, el abogado de los apelantes solicitó que se celebrara una nueva audiencia y, según las instrucciones, la autoridad debe tener en cuenta el interés superior de los menores como consideración central (su respuesta del 25 de marzo de 2020). En su respuesta, los apelantes insistieron en que, según las directrices (que desde entonces se han incorporado parcialmente a los procedimientos de la Autoridad, como se detallará más adelante), el interés superior del menor y su testamento debían considerarse "como consideraciones centrales", y que: "el interés superior del menor debe examinarse y sopesarse incluso en el caso de niños menores de 12 años", como establecían las directrices (párrafo 7 de la respuesta). También argumentaron que los menores tienen derecho a ser representados ante el Director General. El abogado de los apelantes señaló que si el tribunal decide que debe celebrarse una audiencia, la opinión de un trabajador social debería permitirse como parte de la base fáctica, pero no más allá de eso. El tribunal dictaminó que la vista sobre esta cuestión tendrá lugar en la fecha de la audiencia ante él.
- El 18 de mayo de 2020, la Autoridad solicitó que se pospusiera la fecha de la audiencia debido a que durante la pandemia de COVID-19 la Autoridad operó de manera limitada y las entrevistas solo se realizaron en casos excepcionales, por lo que no habría podido celebrar una reunión con un trabajador social para menores como la propia Autoridad había sugerido. El abogado de los apelantes objetó esto a la luz de que aún no se había celebrado una audiencia sobre el asunto. Sin embargo, añadió que: "En la medida en que la Autoridad esté interesada en anular la decisión del Comisionado de Control Fronterizo en el caso de los apelantes y en celebrar una nueva audiencia para ellos, en la que también se presentará una nueva opinión social en nombre de la Autoridad, los apelantes están de acuerdo con esto, y esto hará que el procedimiento en el caso sea redundante. Sin embargo, en la medida en que la autoridad desee eludir la decisión del tribunal sobre la solicitud pendiente con base en una solicitud de ampliación, los apelantes se oponen a esto." Posteriormente, la audiencia se aplazó hasta el 19 de julio de 2020. La Honorable Justicia Stoffman, en su decisión del 19 de mayo de 2020, instruyó a la Autoridad para que considerara la propuesta de abogado para los apelantes.
- En el procedimiento humanitario, el 31 de mayo de 2020, el apelante acudió acompañado de un becario de la Oficina del Abogado de los Apelantes a la oficina de la Autoridad en Herzliya, para presentar un recurso interno contra la decisión del director de la Oficina, quien rechazó de plano la solicitud humanitaria. Según el abogado de los apelantes, el director de la oficina rechazó la solicitud de plano, violando los procedimientos. El 1 de junio de 2020, los abogados de los apelantes presentaron una moción para que el tribunal (en este procedimiento) instruyera a la Autoridad a permitir que los abogados de los apelantes presentaran una apelación interna. En su respuesta (fechada el 7 de junio de 2020), la Autoridad alegó que la apelación se presentó tarde, pero dadas las restricciones que se establecieron durante el periodo de la COVID-19, era apropiado aceptar la apelación interna. A la luz de esto, y a pesar de que los apelantes no aceptaron la posición de la Autoridad (respuesta del 14 de junio de 2020), el odio de la Autoridad hacia absorber el recurso interno, la solicitud fue eliminada.
- La apelación interna alegaba que la decisión sobre la solicitud humanitaria se tomó de forma ilegal, sin examinar el interés superior de los niños, y que la apelación interna debía ser transferida al Comité de Asuntos Humanitarios para su consideración en el fondo. Adjunto a la apelación interna había una opinión psicológica actualizada, emitida por una psicóloga clínica educativa, la Dra. Daniella Cohen. La opinión psicológica afirma que el trauma del encarcelamiento y el horror de la deportación llevaron al niño M. a una sensación de pérdida de control y que sufre de ansiedad. También expresó su opinión de que la experiencia del encarcelamiento perjudicó el continuo desarrollo de la chica S. (una copia de la opinión se adjuntó al aviso de actualización de los apelantes fechado el 22 de octubre de 2020).
- En el procedimiento ante mí, el 28 de junio de 2020, debido a un cambio en los procedimientos de trabajo del tribunal, la vista fue pospuesta y, en esta fase, el caso fue transferido a mí para una audiencia. Se ha fijado una vista sobre la apelación para el 29 de octubre de 2020.
- Y de nuevo en el procedimiento humanitario, el 18 de agosto de 2020, para que la Autoridad disponiera de la base de hechos completa necesaria para tomar una decisión sobre el recurso interno en la solicitud humanitaria, los apelantes presentaron un aviso actualizado, solicitando realizar una entrevista. Los apelantes argumentaron que era importante contar con el aviso actualizado, que incluye las opiniones de profesionales, que corroboran el temor a un daño grave para los niños si son deportados de Israel. Adjunto al anuncio se había una decisión del Comité de Elegibilidad y Caracterización del Ministerio de Educación (en adelante: el Comité del Ministerio de Educación), que determinó, tras realizar un diagnóstico profesional de la niña, que la niña, S., tenía derecho a servicios de educación especial y que sufría ansiedad, inseguridad, retraso en el desarrollo y trastornos de conducta, todos los cuales se han agravado por su encarcelamiento. A la luz de esto, el comité decidió colocarlos en un jardín de infancia para personas con retraso en el desarrollo porque necesita: "un paquete de apoyo amplio e intensivo" y terapia emocional para el trauma. Los apelantes argumentaron que esto forma parte de la base fáctica que el Comité Humanitario debe considerar. Esto es especialmente cierto cuando se trata de un comité profesional estatutario del propio estado (copias de los documentos se adjuntaron al aviso de actualización del 20 de octubre de 2020). El llamamiento interno también fue acompañado por una opinión complementaria actualizada del psicólogo Enrique Medelin, que acompaña a los niños y que emitió una opinión sobre su asunto en ese momento. Según lo que se ha expresado en su opinión complementaria, la condición de los niños ha empeorado desde su encarcelamiento y sufren de ansiedad y necesitan un apoyo permanente y seguro.
- El 24 de agosto de 2020 se tomó la decisión de la Autoridad de rechazar la apelación interna. La decisión no se refirió a la opinión ni a los documentos que los apelantes intentaron adjuntar. A la luz de esto, el 23 de septiembre de 2020, los apelantes presentaron un recurso contra la decisión de la Autoridad (Apéndice A al aviso de actualización de los apelantes del 22 de octubre de 2020). En la apelación, como en todas sus mociones anteriores, los apelantes enfatizaron el interés superior de los niños como una consideración central. El abogado de los apelantes insistió en que el jefe de la mesa no se refirió a la última opinión que presentaron, ni a la decisión del comité del Ministerio de Educación. Además, los abogados de los apelantes adjuntaron documentos y declaraciones juradas adicionales a la apelación, incluyendo una declaración jurada del padre de los niños, que está en contacto con ellos en Israel. También aclararon que a los niños se les habían concedido pasaportes indios como el de su padre, y que no tenían estatus en Nepal. Esto se debe a que, dado que la apelante y el padre de sus hijos se separaron al nacer, ella no tiene estatus en la India; Por otro lado, su solicitud a la embajada de Nepal para recibir pasaportes nepalíes para los niños fue denegada. Los apelantes también señalaron la conexión de los niños con la familia Janah, que se ha convertido en una especie de familia adoptiva para los apelantes (aunque, por supuesto, no es una adopción formal, a continuación me referiré a ellos como la familia adoptiva).
- Y en el procedimiento ante mí, el 22 de octubre de 2020, se presentó un aviso de actualización en nombre de los apelantes en el marco de la apelación, en el que discutieron la secuencia de eventos hasta esa etapa, incluyendo el procedimiento de la solicitud humanitaria. Los apelantes insistieron en la decisión arbitraria, como ellos mismos la expresaron, de la Autoridad, tomada en el marco del procedimiento humanitario, y insistieron en que, aunque habían pasado dos años desde su liberación de la detención, el interés superior de los niños no había sido examinado por la Autoridad en ningún procedimiento. El 27 de octubre de 2020, dos días antes de la fecha fijada para la audiencia ante mí, se presentó una solicitud en nombre de la Autoridad para posponer la fecha de la audiencia "con el fin de agotar los procedimientos de este procedimiento". La solicitud indica que el 12 de marzo de 2020, la Autoridad propuso que un trabajador social en su nombre se reuniera con los niños, y que, a la luz de las objeciones de los apelantes, la Honorable jueza Stupman determinó en su momento que la solicitud sería escuchada en una audiencia ante ella. Por lo tanto, la Autoridad solicitó esto, dado que aún no se ha celebrado una audiencia y como el trabajador social no se reunió con los niños debido al coronavirus, no tiene sentido celebrar una audiencia sobre la apelación. La Autoridad argumentó que: "La última opinión en nombre del trabajador social se emitió el 18 de septiembre de 2019, y es muy importante que el tribunal escuche a las partes basándose en una base fáctica actualizada, por lo que se solicita al tribunal que posponga la vista 45 días para preparar una opinión"
- El abogado de los apelantes objetó la solicitud, argumentando que la autoridad intentaba eludir la decisión del tribunal, que se supone debe tratar la cuestión exacta de cómo deben examinarse los intereses superiores de los niños. El abogado de los apelantes subrayó que la audiencia celebrada en ese momento para los apelantes en la instalación donde estaban detenidos, incluida la opinión del trabajador social dada en el marco de la misma, es contraria a la ley y no debe ser considerada en su caso de ninguna manera. Los abogados de los apelantes también se refirieron a la sentencia del Tribunal Supremo enR. 8707/19 Tina Lopez contra Population and Immigration Authority, párrafo 36 de la sentencia del Honorable Juez, posteriormente Presidente en funciones, Azi Fogelman (Nevo, 15 de octubre de 2020, en adelante: el caso López), que se dictó poco antes de la presentación de la moción de aplazamiento por parte de la Autoridad. En el caso López, se rechazó el argumento de la Autoridad, en circunstancias similares, de que las omisiones ocurridas en la audiencia pueden corregirse presentando materiales adicionales en una fase posterior de la decisión. Ese mismo día, rechacé la solicitud de aplazamiento de la fecha de la audiencia y dictaminé que, como determinó la Honorable Justicia Stupman en su decisión, la cuestión de la opinión de un trabajador social en nombre de la Autoridad también se trataría en el marco de la audiencia de la apelación ante mí. También señalé que, en cuanto al fondo del asunto: "A la luz de la objeción de los apelantes y la sentencia del Tribunal Supremo [en el caso López], no hay razón para posponer la audiencia de las razones planteadas por la autoridad."
- El 29 de octubre de 2020 se celebró la audiencia de la apelación sobre el fondo. Al inicio de la audiencia, recomendé a la Autoridad: "A la luz de la situación de los niños, tal como surge, entre otras cosas, del Comité de Elegibilidad y Caracterización del Ministerio de Educación y de las opiniones psicológicas, así como a la luz de Ram López, que se celebre una nueva audiencia para los apelantes, conforme a la ley." Tras la pausa, el abogado de la autoridad anunció que aceptaba la recomendación del tribunal de citar a los apelantes a una nueva audiencia, al final de la cual se dictaría una decisión. Al final de la audiencia, se determinó, con el consentimiento de la Autoridad, que se celebraría una nueva audiencia para los apelantes respecto a la deportación de Israel, tras la cual se tomaría una decisión detallada, que incluiría la referencia a todas las opiniones y argumentos de los apelantes. También se determinó que los apelantes tendrían derecho a ser representados en la audiencia y a presentar documentos actualizados. En cuanto a la opinión de un trabajador social en nombre de la Autoridad, se determinó que, si la Autoridad está interesada en hacerlo, coordinará, a través del consejo de los apelantes, una reunión para los niños con un trabajador social u otro cuidador. La decisión también estipuló explícitamente que la notificación de la audiencia se entregaría al abogado de los apelantes, y no al apelante, al menos dos semanas antes de la fecha de la audiencia. Este es el primer compromiso de la Autoridad para reexaminar el interés superior de los niños.
- En el procedimiento humanitario - en la solicitud para eliminar la apelación, presentada por la Autoridad el 21 de enero de 2021, más de tres meses después de la presentación del recurso - el abogado de la Autoridad aclaró que los documentos adjuntos al recurso interno contra el rechazo de la solicitud humanitaria - una opinión psicológica actualizada y la decisión del Comité del Ministerio de Educación - aunque fueron presentados el 18 de agosto de 2020, antes de la decisión en la apelación interna, no estaban ante la jefa de la mesa cuando emitió su decisión el 24 de agosto de 2020. La Autoridad establece lo siguiente en su aviso al Tribunal (párrafos 7-8 de su aviso):
"Tras recibir todos los documentos del expediente, la demandada [la Autoridad - M.A.G.] supo que los documentos presentados por los apelantes a la Oficina el 18 de agosto de 2020, relativos a una opinión suplementaria en nombre de un psicólogo, así como a una decisión sobre el derecho de la apelante a servicios educativos especiales, no fueron remitidos al jefe de la mesa antes de que se tomara la decisión, y por tanto no se le hizo referencia.