Caso civil (Tel Aviv) 36962-05-23 Haim Tzuf contra Daniel Cohen - parte 2

Y más adelante:

"Como se ha aclarado, la ley perjudica en cierta medida a los tenedores de bonos, pero existe un daño paralelo y no menos grave para los accionistas controladores también.  El legislador intentó equilibrar estas vulnerabilidades: en cuanto a los accionistas mayoritarios, se les dio la oportunidad de elegir la fecha dentro del periodo de transición y la forma en que el número de empresas en la pirámide se reduciría al número permitido (dos capas)...  (ibid., en los párrafos 47 y 49).

54. El contexto de la Ley de Concentración requiere, en nuestra opinión, la adopción de un enfoque restrictivo en la interpretación del fallecido como un "asunto personal" en lo que respecta a la elección de la alternativa de cumplimiento de las disposiciones de la Ley. La razón de esto es que adoptar un enfoque expansivo conducirá al resultado de que el accionista controlador quedará manchado por un interés personal en relación con cualquier alternativa al cumplimiento de la ley, salvo la venta del control de la capa superior o la dilución de sus participaciones mediante la emisión de acciones al público.  Como se indicó, la legislatura no consideró oportuno regular el mecanismo de "plegar" las capas y dejó la decisión en manos de los accionistas mayoritarios del edificio.
55. Cabe señalar que es posible, por supuesto, que el esquema específico que se elija requiera la ejecución de una "transacción", quizás una que requiera ciertas aprobaciones según la ley, pero la elección en sí misma en el mecanismo de cumplimiento no es por tanto una transacción, y en cualquier caso no es una en la que el accionista controlador tenga un interés personal.

¿Un "interés personal" en el acuerdo de fusión?

56. Comenzaremos señalando que, en nuestro caso, la afirmación de la existencia de un interés personal no se relaciona con la transacción de fusión en sí, sino con la determinación de la combinación de contraprestaciones en ella, ya que la combinación de contraprestaciones en la transacción de fusión afectó el grado de dilución de los accionistas en la empresa hasta el punto de perjudicar la capacidad del accionista controlador para seguir controlando la empresa.
57. Como se señaló anteriormente, y como se mencionó en la decisión de aprobación (párrafo 10), la Ley de Sociedades ha establecido una definición flexible del término "interés personal", que debe contextualizarse de acuerdo con las circunstancias del asunto y el propósito de la legislación. La definición se desvía de la definición de dicho interés personal "derivado de la propia tenencia de las acciones de la empresa".  Según nuestro enfoque, que se examina a partir de lo que se implica en la decisión de aprobación, el control deriva de la tenencia de las acciones de la empresa y, por tanto, el interés en mantenerlas es también el interés del accionista que deriva de la propia tenencia de las  Por lo tanto, incluso si asumimos que equivale a un "interés personal" (en la parte principal de la definición), en virtud de la definición diminutiva ("excepto por un interés personal que derive de la propia tenencia de acciones en la empresa"), el caso entraría dentro del ámbito de "interés personal".  Esto es cierto, en nuestra opinión, tanto si el accionista controlador evalúa que la transacción por la fuerza acercará el umbral al umbral de control, si la transacción conducirá al cruce del umbral (en su caso: la 'condición del 45%'), o si su ocupación es en la medida en que sus participaciones están por debajo del umbral de control (en nuestro caso: la cuestión de la 'mezcla').
58. Está claro que en casi todos los casos y en relación con cada decisión, diferentes accionistas tienen intereses individuales, que son consideraciones que no corresponden a todos los demás accionistas, consideraciones que también pueden estar relacionadas con el número de acciones que el accionista posee en la empresa (véase: Opening Stimulus (Economic - Tel Aviv) 646-12-12 Starr en Tax Appeal v. Carl Gauss Ltd., en el párrafo 21 (Nevo, 31 de enero de 2013)). El hecho de que un accionista pueda tener un interés diferente al de los demás accionistas no excluye la posibilidad de que este asunto derive de su propia tenencia de las acciones  de la empresa (de lo contrario, no habría habido necesidad de excluir el término "interés personal", que deriva de la propia tenencia de las acciones de la empresa).
59. Sin embargo, en nuestro caso es dudoso que sea necesario llegar a la definición estrecha: la conexión clara y comprensible del accionista controlador con el alcance de sus participaciones y el grado en que están cerca del umbral de control, resulta difícil decir que eso en sí mismo encarna una conexión excesiva significativa, que perjudica su capacidad para ver los mejores intereses de la empresa ante sus En este contexto, debe señalarse que, respecto al accionista mayoritario,  debe identificarse una afinidad excesiva particularmente fuerte, y el punto de partida es que el accionista mayoritario, como principal factor invertido en la empresa y principal factor que soporta sus pérdidas, también está invertido en sus éxitos (el caso Givoni, supra).
60. En nuestra opinión, estas conclusiones también son requeridas por los fines de la ley. En la base de los acuerdos establecidos en la ley sobre la aprobación de transacciones con partes interesadas está la preocupación de que la entidad encargada de la toma de decisiones en la empresa utilice su poder para obtener beneficios para sí misma a expensas de la empresa y sus accionistas (véase el  caso Vardnikov, en el párrafo 33 de la sentencia del Honorable Juez Amit).
61. En nuestra opinión, una decisión relativa a la estructura de capital de la empresa, incluidas cuestiones relacionadas con la forma de financiar las transacciones —mediante una oferta de acciones o la obtención de deuda— no genera una preocupación inherente de una distribución desigual de los recursos de la empresa, y de igual modo, la decisión de aprobar la operación de fusión y la estructura de la contraprestación que la empresa pagará en el marco de la misma no plantea tal preocupación. Dicha transacción, que implica la dilución de las participaciones de los accionistas en la empresa, se lleva a cabo de manera igualitaria y no implica la transferencia de recursos de la sociedad al accionista controlador (esto se dice sin menospreciar el hecho de que, en los casos apropiados, puede considerarse que una decisión de la sociedad en materia de captación de capital, a pesar de su apariencia igualitaria, incluye, por ejemplo, discriminación contra los accionistas minoritarios: véase, por ejemplo, Civil Appeal 8857/21 Ginzburg contra Medipower Overseas Public Co.  Limitado (Nevo 26.2.2023)).
62. Una interpretación según la cual el accionista de control tiene un "interés personal" en todas las decisiones relativas a la estructura de capital de la sociedad pública va en contra del propósito de la ley en otro aspecto. Como señaló el Honorable Juez Kabub en el  caso Algor (Caso Penal (Distrito de Tel Aviv) 40162/05 Estado de Israel contra Aviv Ben Yosef Algur (Nevo 6.1.2009)): "La ley busca crear un mecanismo proporcional que, por un lado, equilibre la necesidad de proteger a la empresa de transacciones con partes interesadas cuando la parte interesada tenga un interés personal en la transacción que pueda prevalecer sobre el interés del interés de la empresa; Por otro lado, no desea sobrecargar a la empresa en cuanto a su capacidad para operar de forma autónoma y para realizar transacciones que le beneficien sin verse arrastrada a costes demasiado onerosos implicados en el proceso de aprobación" (párrafo 167 de la sentencia).
63. Aquí también es apropiado relacionarse con las amplias implicaciones de la decisión de aprobación, en relación con el grado de control (o quizás 'control' solo de nombre) sobre lo que ocurre en la empresa, un asunto que en la decisión de aprobación se determinó que "parece que en esta etapa, y antes de que se aclare la reclamación derivada, es prematuro relacionarse con esta reclamación" (párrafo 35 de la decisión). En nuestra opinión, ciertamente cuando tratamos una cuestión que requiere una posición de principio y no está basada en las circunstancias del caso, es correcto considerar la cuestión ya en el momento de la audiencia de la solicitud de aprobación.  La implicación, por tanto, es que definir el interés del accionista de control que no debe diluirse como un interés que crea un interés personal llevará a que cualquier transacción significativa de la empresa que no esté financiada con el saldo de caja existente de la empresa y que pueda financiarse por deuda o mediante la emisión de acciones, requerirá (prima facie, y esto es solo una decisión provisional) la aprobación de la junta general, incluyendo el apoyo de la mayoría de la minoría.
64. En nuestra opinión, este resultado es irrazonable. Más allá de la gran carga que esto conlleva sobre la forma en que la empresa se conduce y su capacidad para promover transacciones que la beneficien sin verse arrastrada a los costosos costes asociados al proceso de aprobación, el resultado es, en la práctica, la negación de un pilar central en el control de la empresa y sus actividades por parte del accionista mayoritario, y la concesión del poder de veto en el asunto a los accionistas minoritarios.
65. Planteamos este tema en la audiencia, sin recibir una respuesta exhaustiva del demandado. En sus resúmenes, intentó apaciguar a la opinión sobre por qué el perjuicio para los accionistas mayoritarios en general no sería significativo (párrafo 14 de su réplica).  Según él, "...  En aquellos casos en los que la obtención de capital o deuda supone una transacción inusual, pero el accionista mayoritario que es directivo no actuó para limitar la discreción del consejo de administración, no asumió el poder de llevar a cabo las negociaciones que afectarían su tasa de tenencia y no mostró un interés claro en su tasa de control...  y en el que el consejo de administración ha considerado, sin miedo y con el corazón abierto, alternativas que reduzcan la cantidad de las participaciones del accionista mayoritario, entonces el tribunal abordará la cuestión de si existe un interés personal sustancial en la fuerza."
66. La dificultad de esta tesis es clara: examinar el interés personal, instruir al accionista controlador que tiene cargos para que se abstenga de participar en discusiones en el comité de auditoría y en el consejo de administración, o someter la operación a la aprobación de la mayoría de los accionistas neutrales, todo esto se supone que debe hacerse a priori. No es el grado de entusiasmo del accionista-funcionario de control por actuar en su interés personal a expensas de la empresa, ni la incompetencia de otros directivos, lo que determinará retroactivamente si tuvo un "interés personal" en la transacción.
67. Por lo tanto, no es posible evitar la importancia de adoptar la posición del demandado en la moción de aprobación (que intentó moderar en su propuesta anterior): cualquier transacción que requiera consideración por parte de la empresa requerirá una decisión sobre cómo financiarla; Cada elección refleja el alcance de las participaciones del accionista controlador y puede acercarle al pasado o incluso más allá del umbral de control legal, un asunto que es exclusivo del accionista controlador y no de los demás accionistas; Según esta tesis, necesariamente tendrá un "interés personal", uno que le impida participar en el diseño de la transacción y en las reuniones del consejo de administración, y que en cualquier transacción lo suficientemente significativa requiere la aprobación de una mayoría especial. En otras palabras, dado que casi toda transacción material en la vida de una empresa pública requiere financiación, y la elección del método de financiación puede afectar el alcance de las participaciones del accionista controlador y el grado en que se acerca al umbral de control, y por tanto será considerada según esta tesis como un "asunto personal", entonces el control de cualquier transacción pasará de manos del llamado "accionista mayoritario" a manos de los accionistas minoritarios.  Esta conclusión no debe tomarse a la ligera.
68. En nuestra opinión, cuando surgen dudas sobre si existe un "interés personal" en un caso concreto, tal que justifique el uso del mecanismo tripartito, el tribunal debe examinar el origen de esa duda; los intereses en conflicto en juego; si es un interés personal "legítimo" o impropio; ¿Cómo se creó ese interés personal, ya fuera a petición del accionista mayoritario o quizás en circunstancias externas (como en nuestro caso, la imposición de la Ley de Concentración)? Esta no es una lista exhaustiva y, en nuestra opinión, el asunto debe ser considerado seriamente y sacarse conclusiones, entre otras cosas, de acuerdo con las circunstancias de dicho caso; al lenguaje y los fines de la ley; la necesidad de un buen gobierno corporativo; a la realidad de la vida empresarial diaria; a la posición del regulador (si la hay); y por consideraciones de beneficio, justicia y equidad a la luz de una política jurídica adecuada.
69. Sobre la base de lo anterior, no podemos adoptar la posición en la decisión de aprobación, según la cual, en relación con ese "segmento 'gris' del espectro", la elección del legislador de dejar vaga la definición de interés personal significa que la directiva del legislador debe interpretarse como que "en caso de duda, no hay duda", es decir, "si surge duda sobre la existencia o no existencia de un interés personal, normalmente es correcto ejercer extrema cautela como si fuera cuestión de la existencia de un interés personal" (párrafo 10 de la decisión de aprobación). Incluso si este enfoque es útil, por ejemplo, para evitar cualquier temor a actuar en un conflicto de intereses (véase: Amir Licht, "Tie Breaker – Conflictos de Interés en un Consejo de Administración Dividido", punto al final de una frase (Nevo, 11 de julio de 2018)), está roto por su lado: cualquier "conexión" con la transacción puede percibirse como excedente – quizá no excesiva, cualquier "conexión excesiva" puede percibirse como significativa – quizá insignificante.  Sin embargo, según el enfoque de "hay duda – no duda", la ley de todas ellas es la misma: la suspensión del directivo o accionista mayoritario, y la aprobación de transacciones excepcionales en las que el accionista controlador tiene un "interés personal dudoso" (y habrá muchos) – transfiriendo la decisión en ellas a la minoría (y véase, respecto a los equilibrios necesarios entre fomentar el control y proteger a la minoría:   Goshen y A.  Hamdani: "Control corporativo y visión idiosincrática." 125 Yale Law Journal 560, 594-597 (2015 ).
70. En este contexto, en nuestra opinión, las palabras del Honorable Juez Ronen en el caso Leibowitz, según las cuales "se debe tener cuidado de no ampliar el alcance más allá de lo necesario, clasificando demasiadas transacciones como transacciones de partes interesadas innecesarias – a la luz del precio que tal clasificación tiene en el curso del negocio de la empresa y su capacidad de obtener beneficios" (ibid., en el párrafo 98).  Debemos ser conscientes de la preocupación de que demasiadas transacciones sean transferidas a la aprobación de la minoría, del riesgo de extorsión y de la multiplicidad de litigios relacionados con lo anterior (véase: Opening Stimulus (Economic) 44660-12-11 EEL Israel Equity in Tax Appeal v. Taddafik in Tax  Appeal en el párrafo 39 (Nevo, 10 de enero de 2012); Zohar Goshen, "Votar en un conflicto de intereses en el derecho corporativo," Mishpatim 29, 17, 46 (1998)).  Lo mismo ocurre con el impacto significativo que puede tener en relación con la disposición de las empresas a realizar tales transacciones y a renunciar a buenas transacciones financiadas por deuda, la emisión de acciones o su combinación.  Por tanto, hay que ser consciente del posible impacto en la motivación para convertirse en 'accionista mayoritario' de una empresa cotizada, lo que se supone debe basarse en la creencia de que el accionista controlador podrá actuar de manera que promueva a la empresa (y, como resultado, a él mismo y a todos los accionistas de la empresa).  Perjudicar el incentivo para convertirse en accionista mayoritario puede no beneficiar a los accionistas entre el público, que están protegidos por las normas de aprobación de transacciones de 'partes interesadas'.
71. Por tanto, se deduce que la determinación de la existencia de un "interés personal" debe llevarse a cabo de manera proporcionada (véase: el caso Arad, en el párrafo 49).  Como hemos señalado, esto es especialmente cierto en lo que respecta al accionista mayoritario, que está incentivado a aumentar el valor de la empresa debido al tamaño de sus participaciones, y por tanto solo una conexión personal particularmente fuerte puede distorsionar su juicio (Givoni, en el párrafo 497).
72. Enfatizaremos el último punto: el propósito de la Ley de Sociedades es, entre otras cosas, afianzar un marco general de peso corporativo adecuado, y entre otras cosas, proteger a los accionistas minoritarios y a los acreedores. En este contexto, el mecanismo de triple aprobación está destinado a permitir una gestión eficaz de la dificultad inherente a la transacción en la que el accionista controlador tiene un interés personal.  Esta dificultad es una expresión del "problema representativo", que surge debido a la falta de identidad entre los responsables de la toma de decisiones en una empresa pública y quienes se ven afectados por los resultados de estas decisiones, a la luz de la separación entre el control, que se otorga a los directivos de la sociedad, y la propiedad, que está en manos de los accionistas.  El mecanismo de triple aprobación pretende restringir el poder de los accionistas mayoritarios de las sociedades públicas asegurando que las acciones manchadas por un interés personal solo sean aprobadas si son coherentes con los intereses de la sociedad y de los accionistas (Arad, supra, párrafos 47-49).
73. El problema representativo entre la mayoría y la minoría expone a la minoría al peligro de que la mayoría tome decisiones que beneficiarán a la mayoría pero perjudicarán a la minoría. Sin embargo, el mecanismo de aprobación estatutaria, que se destina a proporcionar una solución a este problema y requiere, entre otras cosas, la aprobación de la asamblea general por mayoría de los votos de todos los accionistas que no tienen interés personal en aprobar la transacción (una mayoría entre la minoría), no elimina el requisito de mayoría general ni tiene el poder de obligar a la mayoría a realizar transacciones en las que no esté interesada.  Por tanto, el mecanismo de aprobación establecido en el artículo 275 de la Ley no  pretende permitir a los accionistas minoritarios obligar al accionista mayoritario de la empresa a realizar una transacción que expropiaría su control, ya sea que constituya un "activo propietario" (Goshen y Eckstein, pp. 313-314, 321; El caso Verdnikov, párrafos 55-56) o algún otro interés (legítimo) del accionista mayoritario.
74. Del conjunto se deduce que, en ausencia de un "interés personal" en la selección del mecanismo para el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Concentración, o en la selección del esquema particular elegido, entonces el argumento de que, en vista de este interés personal, requiere que la transacción de fusión requiera una triple aprobación sea rechazada, en nuestra opinión, es lícito. Cabe destacar que todo lo anterior está bien incluso cuando Tzuf intentó mantener su nivel de participaciones por encima del umbral del 45%; Por tanto, no necesitamos abordar la importancia adicional que los solicitantes pretendían atribuir al hecho de que, en cualquier caso, Tzuf renunció a la condición del 45% y habría sido correcto reducir sus decisiones por debajo de este umbral.

Incumplimientos de los deberes de los directivos - Participación de Tzuf en las discusiones sobre el cumplimiento de la Ley de Concentración y la operación de fusión, así como la subordinación de la discreción del Consejo de Administración al accionista mayoritario

75. Como se indicó, la segunda vía en la que el Demandado intentó atacar las decisiones del Consejo de Administración respecto a la elección de la alternativa de cumplimiento de la Ley de Concentración y la aprobación de la transacción de fusión, es alegando que el accionista mayoritario, como directivo de la Compañía y los demás miembros del Consejo de Administración, incumplieron sus deberes en virtud del artículo 254 de la Ley de Sociedades. Según la reclamación, el accionista mayoritario, Tzuf, incumplió las obligaciones impuestas, entre otras cosas, al participar  en debates sobre las  alternativas al cumplimiento de la Ley de Concentración y la transacción de fusión y la obligación, establecida  en el artículo 254 de la Ley, al intentar concederse a sí mismo un beneficio económico significativo que dudoso hubiera recibido de otro modo, al menos en la medida en que dicho beneficio implicaba un deterioro de los términos de la transacción de fusión desde el punto de vista de la sociedad.  En cuanto a los demás miembros del consejo de administración, se alegó que incumplieron sus obligaciones conforme al artículo 254 de la Ley de Sociedades al disolverse de la discreción independiente y subordinar su discreción al interés del accionista mayoritario, y no examinaron en absoluto alternativas que no se reconciliaran con los intereses del accionista mayoritario.
76. En la decisión de aprobación, se determinó en estos asuntos que existe una posibilidad razonable de que Tzuf o Yahak supuestamente intervinieran en la selección del mecanismo para el cumplimiento de la Ley de Concentración, aunque tuvieran un interés personal en la selección del mecanismo y la forma en que se llevó a cabo, de una manera que causó a la empresa un daño económico prima facie debido a la necesidad de captar capital para financiar el componente de efectivo de la transacción de fusión. Además, se sostuvo que, dado que no existe disputa en que solo después de que Tzuf regresara de la condición que presentó a la empresa y a los miembros del consejo de administración, las partes llegaron a un acuerdo respecto a los términos de la transacción de fusión, esto demuestra que los directores de la empresa o cualquiera de ellos supuestamente subordinaron su discrecionalidad al interés del accionista mayoritario y, en cualquier caso, eludieron su deber de considerar los mejores intereses de la empresa al elegir el mecanismo de cumplimiento de la Ley de Concentración y la forma en que se llevó a cabo.
77. Además, el argumento de los funcionarios de que tenían derecho a basarse en la opinión de Hamdani, en la que se determinó que Tzuf no tenía interés personal, fue rechazado por el tribunal a la luz de la opinión preliminar del profesor Procaccia, señalando que los solicitantes (los demandados en la Moción de Aprobación) respecto a la orden de la opinión adicional no eran convincentes.

¿Incumplió el accionista mayoritario de la empresa sus deberes como directivo de la empresa al participar en las discusiones de cumplimiento de la Ley de Concentración y en la operación de fusión?

78. El artículo 278 de la Ley de Sociedades prohíbe a cualquier persona "que tenga un interés personal en aprobar una transacción...... que se presenta para su aprobación por parte del Comité de Auditoría o del Consejo de Administración", para estar presente en la discusión o para participar en una votación en el Comité de Auditoría y en el Consejo de Administración. El término "interés personal", mencionado en diversas fuentes de la Ley de Sociedades, se define en la Sección 1 de la Ley, que se titula "Definiciones" y su aplicación no se limita a secciones específicas de la Ley.  Por tanto, esta definición no se limita a examinar la necesidad del mecanismo de triple aprobación, y se extiende a toda la ley, incluido  el artículo 278 de la ley (véase y compare: el  caso Arad, supra, en el párrafo 46, y véase también lo que se indica en los párrafos 47-49 anteriores).
79. En consecuencia, y dado que hemos llegado a la conclusión de que Float, como accionista mayoritario, no existía interés personal en la elección de la alternativa al cumplimiento de la Ley de Concentración, en la transacción de fusión ni en determinar la combinación de contraprestaciones en ella, es necesario concluir que no debería haberse abstenido de asistir a la discusión del consejo de administración de la empresa ni de participar en la votación del consejo de administración sobre estos asuntos. Además, señalamos que no compartimos la posición de que los solicitantes no tenían derecho a basarse en una opinión codiciosa a la luz de la opinión preliminar de Procaccia, ni en la reserva expresada en la decisión de aprobación respecto al orden mismo de la opinión adicional.
80. La opinión de Procaccia, a pesar de los hechos atribuidos por el Demandado, se centra en la alternativa a Nasdaq (véase, por ejemplo, los párrafos 8, 16 y 48 de la opinión). El esquema examinado en la opinión es la alternativa a Nasdaq, y la determinación del profesor Procaccia es que "el Sr. Haim Tzuf, accionista mayoritario de la empresa, tiene un 'interés personal' en aprobar el esquema examinado en esta opinión" (párrafo 50).
81. La opinión de Hamdani, por otro lado, fue invitada en relación con otras cuestiones solo después de que se abandonara la alternativa a Nasdaq y, entre otras cosas, el profesor Hamdani expresó su opinión sobre si la emisión de derechos es una transacción en la que el accionista controlador tiene un "interés personal"; si el consejo de administración, al decidir sobre los componentes de contraprestación de la transacción de fusión, tiene derecho a tener en cuenta la objeción del accionista controlador a su dilución; y si el accionista mayoritario tiene un interés personal en decidir tratar con la Ley de Concentración. Cabe señalar que el Comité de Auditoría también preguntó al profesor Hamdani sobre su opinión.
82. También debe señalarse que, en nuestra opinión, la existencia de un "interés personal" en la alternativa al Nasdaq no significa que el accionista mayoritario haya sido impedido de participar en la determinación de la forma de cumplimiento de la Ley de Concentración. El hecho de que exista una posible teoría de transacciones en la agenda en la que el accionista controlador tenga un "interés personal" específico no significa que, si dicha alternativa ha dejado de estar en la agenda, entonces todo el procedimiento esté necesariamente manchado por ese "interés personal" y refleje la aprobación requerida para la transacción alternativa o la capacidad del accionista controlador para participar en las discusiones al respecto.  En nuestro caso, cuando se eliminó la alternativa a Nasdaq de la agenda, no encontramos —como se indica en la opinión de Hamdani— que hubiera ningún impedimento para que Tzuf participara en las discusiones sobre la forma de cumplir con la Ley de Concentración, incluidas alternativas en las que el accionista de control no tuviera interés personal, como la operación de fusión y la determinación de la combinación de contraprestaciones en ella.

¿Se disolvió el consejo de administración de su discreción independiente y lo subordinó al interés mayoritario?

83. El artículo 254 de la Ley de Sociedades establece que un directivo tiene un deber de lealtad hacia la empresa y está obligado a actuar de buena fe y a su favor. Secciones adicionales de la ley establecen deberes adicionales, cuyo incumplimiento constituye un incumplimiento del deber fiduciario.  Relevantes para este  asunto son los artículos 106(a)-(b) de la Ley de Sociedades, que imponen al director la obligación de ejercer discreción independiente y prohíben a otros perjudicar esta independencia.
84. En el marco de la decisión de aprobación, se sostuvo que "no hay disputa en que solo después de que el Sr. Tzuf se retiró de la condición que presentó a la empresa y a los miembros del consejo de administración, las partes llegaron a un acuerdo sobre los términos de la transacción de fusión, demostrando que los directores de la empresa o cualquiera de ellos supuestamente subordinaron su discreción al interés del accionista mayoritario y, en cualquier caso, eludieron su deber de considerar los mejores intereses de la empresa al elegir el mecanismo para el cumplimiento de la Ley de Concentración y la forma en que se implementó." No compartimos esta postura, que encarna, en nuestra opinión, una suposición difícil de adoptar, según la cual todas las opciones están abiertas a la empresa y sujetas a la decisión del consejo de administración.
85. Dado que hemos comprobado que el accionista controlador tiene derecho a no apoyar una operación de fusión en un determinado esquema, está claro que no tiene sentido avanzar en la operación de fusión por parte del consejo de administración, que está sujeta a la aprobación de la junta general de cada una de las empresas que se fusionan, y que el accionista mayoritario, que tiene el poder de votar en contra de la transacción en la junta general, ha anunciado que no la apoyará. Por tanto, tener en cuenta la condición establecida por el accionista mayoritario de la empresa no significa que el consejo de administración haya eludido su deber de considerar los mejores intereses de la empresa, sino su reconocimiento de que las alternativas disponibles para la empresa son limitadas.
86. Cabe recordar que el mecanismo de triple aprobación del Capítulo 5 está destinado a proteger a la minoría, pero no a obligar al accionista de mayoría a ejecutar transacciones en contra de su opinión. En consecuencia, incluye no solo el requisito de que una mayoría intacta apoye la resolución, sino también que una mayoría regular la apoye en la reunión, y está claro que si el propietario del 73% de las acciones de la empresa no apoya la decisión, no será aprobada.  La transacción de fusión estaba sujeta a la aprobación de la junta general, por lo que el accionista mayoritario podía votar en contra y frustrarla.
87. El demandado buscó argumentar alternativas que no requirieran la aprobación del accionista mayoritario, lo que a simple vista el accionista controlador no podría haber provocado el aplazamiento de la decisión de adopción, ya que no requerían aprobación en la junta general. Este argumento del Demandado ya es difícil porque es difícil identificar su coherencia con el resto de sus argumentos: según él, según se recuerda, cualquier esquema elegido para el accionista mayoritario tiene un interés personal, es decir, además de excluirlo de las discusiones sobre el asunto que expone, la decisión requerirá su aprobación en la junta general, aprobación que el Consejo de Administración sabe de antemano que no se concederá.  Sin embargo, en cualquier caso, el Demandado tuvo dificultades para señalar alternativas relevantes que se presentaran ante el Consejo de Administración y que no fueron examinadas.  El que mencionó: la distribución de las acciones de Yoel como dividendo en especie a los accionistas de la empresa.  Esta cuestión no se trató en la decisión de aprobación, pero a partir del material presentado (detallado en los párrafos 29 y 95 de los resúmenes de la empresa en el procedimiento de aprobación, y las referencias en los mismos) se deduce claramente que esta alternativa fue discutida a fondo por el consejo de administración y fue rechazada, especialmente en vista de los elevados costes fiscales implicados en su implementación.
88. Por tanto, se deduce que elegir a los directivos para actuar en la vía de la fusión siguiendo un esquema que no será frustrado en ningún caso en la junta general, y en su elección inicial de prestar atención a la condición del 45% (que, según la opinión en su poder, el accionista controlador no tenía prohibido imponerla, véase el caso Leibowitz), no constituye una disolución de su juicio independiente y, en cualquier caso, un incumplimiento de deberes hacia la sociedad.  Se permitió al Consejo de Administración, dadas las circunstancias del caso, tener en cuenta el anuncio de Tzuf, entre otras cosas, en vista de las alternativas previstas en la agenda; En vista del poder de voto del accionista mayoritario en la junta general; y en vista del descubrimiento temprano, que pretende permitir únicamente el examen de alternativas prácticas.  Además, la decisión de aprobación (que no profundizó en este asunto) no niega la impresión, que surge del texto, de que el consejo de administración mantuvo debates y asuntos profesionales, invitó a opiniones legales y económicas, y consultó con expertos destacados, cada uno en su propio campo.  Por lo tanto, según nuestro enfoque, no hay margen para determinar que el consejo de administración se disolvió a su discreción y, como resultado, no hay base para reclamar incumplimiento de confianza ni ninguna otra obligación.

Una nota sobre la razonabilidad de la transacción y el supuesto daño

89. Como parte de la decisión de aprobación, se determinó que las aclaraciones realizadas por el Sr. Vadim Portnoy, asesor económico de la Compañía, en la reunión del Comité de Auditoría de la Compañía el 15 de enero de 2017, indican que, en la medida en que la transacción de fusión incluyó una contraprestación mayor en efectivo, debido a la necesidad de no reducir la tasa de dilución de Tzuf, la Compañía sufrió un daño que conlleva el coste de captar capital para financiar el componente de efectivo de la transacción. En vista de estas aclaraciones, el tribunal no consideró oportuno descartar la existencia del daño reclamado por el solicitante en la solicitud de aprobación.  Los argumentos de los demandantes (los demandados en la Moción de Aprobación) de que si se aceptan los argumentos del Solicitante en la Moción de Aprobación respecto al daño causado a la Compañía debido a la elección del componente de efectivo en la transacción de fusión, esto tendrá un efecto lateral perjudicial y esto es absurdo, no se han aclarado y su decisión se ha pospuesto hasta la fase de aclaración de la reclamación derivada.
90. Dado que los directivos en nuestro caso tienen cartas de exención cuya validez no está en duda, dado que la decisión de aprobación no fue reconocida por incumplimiento imprudente del contrato de diligencia, y dado que hemos llegado a la conclusión de que los directivos de la empresa, incluido el accionista mayoritario, en su calidad de presidente del consejo de administración, no incumplieron los deberes fiduciarios que les fueron impuestos, parece que la discusión de la cuestión en el título es superflua. Al examinar lo anterior y más allá de lo necesario, observamos que es dudoso que sea posible basar las declaraciones del Sr. Portnoy, asesor económico de la empresa, incluso en una conclusión prima facie sobre la existencia de daños para la empresa como resultado del aumento del componente de efectivo de la transacción.
91. Una revisión del acta de la audiencia del Comité de Auditoría del 15 de enero de 2017 muestra que las declaraciones del Sr. Portnoy se refieren a las fuentes necesarias para el propósito de la transacción de fusión, que pueden ser acciones o efectivo, sin que el cambio en la mezcla afecte al importe total de la contraprestación, y no se refieren a la cuestión de si aumentar el componente de efectivo, incluso si implica levantar deuda, causará un daño a la empresa.
92. A la luz de las conclusiones y determinaciones a las que hemos llegado hasta ahora, no es necesario discutir el estándar de examen judicial requerido en el caso en cuestión ni la cuestión de la aplicación de la regla del juicio empresarial.

Conclusión

93. Sobre la base de lo anterior, se conceden las solicitudes de una nueva audiencia y, como resultado, la decisión de aprobación queda anulada. El demandado pagará los gastos legales que incluyen la tasa tal como pagada y los gastos de transcripción, con diferencias de vinculación e intereses desde la fecha de pago hasta que se realice el reembolso completo; Además, el demandado pagará los honorarios de abogados de cada grupo de solicitantes por la suma de NIS 30,000 y, en caso de limitaciones comerciales, NIS 60,000.

Dado hoy, 29 Kislev 5785, 30 de diciembre de 2024, en ausencia de las partes.