Se espera que el Tribunal Supremo de Casación (SCC) dictamine si la ley fomenta el vaciamiento de empresas de mala fe.
A juzgar por la abundante jurisprudencia de los últimos años en Bulgaria, es muy fácil vaciar una empresa. Basta con tener un gerente codicioso o un accionista mayoritario dispuesto a celebrar transacciones inmorales, pero formalmente legales, a través de las cuales los activos de la empresa se enajenarán por una miseria o la empresa adquirirá obligaciones y compromisos de los cuales no era necesario formar parte.
Hay muchos ejemplos. En el marco de su competencia legal (Art. 141 de la Ley de Comercio - CA), cualquier gerente de una sociedad comercial puede vaciar la empresa celebrando, por ejemplo, un contrato de venta de activos por nada, ya sea con un tercero o con una parte vinculada, o alquilando los activos de la empresa en condiciones evidentemente desfavorables: precios de alquiler bajos, multas elevadas, durante un período de tiempo prolongado, etc. condiciones desfavorables; mediante la compra o alquiler de activos [innecesarios] a un precio irrazonablemente alto, por un período prolongado, negociando multas injustamente altas, en caso de negativa y/o incumplimiento; celebrando un contrato de préstamo por fondos que la empresa no necesita, por el cual el dinero ingresa a una cuenta especificada por el gerente, diferente a la de la empresa y, en consecuencia, desaparece, quedando la empresa obligada a reembolsar el préstamo; celebrando un contrato de prenda/hipoteca con los activos de la empresa por una deuda de un tercero, con el que objetivamente la empresa no tiene relación y/o por la deuda personal del gerente, etc. La lista se presenta sin pretensiones de exhaustividad y, dadas las muestras de ingenio, existen muchas otras hipótesis en las que el gerente puede vaciar "legalmente" a la empresa sin que esta tenga oportunidad alguna de recuperar sus activos, incluso cuando es obvio que se entregan por una miseria a terceros.
Por otro lado, el accionista mayoritario también cuenta con un mecanismo para vaciar la empresa, en la medida en que puede "disfrazar" el robo bajo una decisión de la Asamblea General (GA), incluida la apropiación indebida de un activo a través de dicha decisión. Desde el punto de vista del derecho, existen algunas diferencias en la clasificación legal de los motivos, pero en la práctica el resultado es que la propiedad de la empresa pasa a manos distintas de las de los socios de buena fe.
Y si bien en una sociedad anónima son permisibles algunas restricciones, aunque indirectas, a la capacidad de los representantes para engañar a los accionistas, en el caso de una SRL existen muchas oportunidades reales para que el gerente y/o los socios, que pueden formar una mayoría, dispongan de los intereses/activos de la empresa de tal manera que esta y los accionistas que no participan en la coerción salgan perdiendo.
La responsabilidad patrimonial del gerente no resuelve este problema
Algunos abogados señalan como panacea lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley de Comercio (CA), según el cual el gerente es responsable económicamente de los daños causados a la empresa. Esto es indudablemente cierto, pero una retribución post factum al gerente no devolverá los activos de la empresa a su patrimonio. En el mejor de los casos, solo su valor después de muchos años de litigio, durante el cual esta posibilidad no logra una compensación real para la empresa: 1. el gerente no tiene bienes con los cuales indemnizar el daño; 2. para responsabilizar al gerente, es necesaria una decisión de la Asamblea General de la empresa (Art. 137, párr. 1, ítem 8 de la CA), y es posible que no se reúna la mayoría para tal decisión si algunos de los accionistas están en connivencia con el gerente que ha vaciado la empresa con su "bendición" previa.
Son precisamente las disputas sobre cómo se manejan los casos en los que existe una transacción perjudicial para la empresa, celebrada por un gerente, las que llevaron a la apertura del Caso Interpretativo N° 4/2025 de la Asamblea General de las Salas de lo Civil y de lo Comercial (OGTC) del Tribunal Supremo de Casación. La cuestión planteada en este caso es: "¿Es aplicable la disposición del Art. 40 de la Ley de Obligaciones y Contratos a la representación orgánica de una sociedad comercial?". Probablemente suene como un enigma para los que no son abogados. "Traducido" a lenguaje coloquial, significa si una transacción celebrada por el gerente en evidente perjuicio de la empresa puede ser declarada nula, es decir, como si no hubiera ocurrido para la empresa. O bien: si el apoderado vende, por ejemplo, bienes inmuebles a un precio obviamente subestimado y, respectivamente, el comprador es consciente de ello (lo cual es fácilmente comprobable en tanto que es partícipe del tráfico civil), el vendedor representado (la empresa) puede impugnar la transacción, y el tribunal, al constatar que el precio acordado no corresponde a las condiciones objetivas (de mercado) al momento de la venta, declarará inválida dicha venta.
La disposición del Art. 40 de la Ley de Obligaciones y Contratos establece: "Si el representante y la persona con la que negocia se ponen de acuerdo en perjuicio del representado, el contrato no tendrá efecto sobre el representado." La controversia radica en si es aplicable a los contratos celebrados por el gerente de la empresa, en la medida en que existe jurisprudencia contradictoria al respecto.
En algunas de las decisiones judiciales emitidas sobre tales disputas, se acepta la tesis de que lo que el gerente legítimo contrate es incondicionalmente vinculante para la empresa, independientemente de que le cause daño o no. Según esta interpretación, la protección de la empresa, y respectivamente de los accionistas, frente a las acciones perjudiciales del gerente elegido por ellos, es un asunto interno de la empresa. La posición contraria es que, aunque la transacción en disputa fue celebrada por un director legítimo, la otra parte debería ser considerada responsable si los términos y condiciones acordados conducen a una falta de equivalencia de las contraprestaciones, es decir, a un daño visible o fácilmente identificable para la empresa. La responsabilidad se materializa impugnando la transacción por los motivos de "en perjuicio del representado" y/o "violación de las buenas costumbres" y probando en el proceso judicial al mismo tiempo que la empresa fue perjudicada y que la parte contraria sabía o debería haber sabido que el acuerdo específico no era justo.
La respuesta justa a la pregunta formulada para su interpretación es "¡Sí! La empresa perjudicada puede invocar el Art. 40 de la Ley de Obligaciones y Contratos". Y si hay suficiente evidencia de daño, conocimiento, etc., características de la mala conducta, la empresa tiene motivos para devolver el activo a su patrimonio. Porque esta es la oportunidad más real y práctica de protección. Una posible respuesta negativa a la pregunta planteada significaría que el tribunal fomenta el "robo a plena luz del día" con el argumento de que está de acuerdo con las limitaciones formales de la ley. Y el gerente sin escrúpulos sería libre de vaciar la empresa y beneficiar a terceros, incluidas las partes relacionadas (algunos de los socios, sus familiares, él mismo).
Uno de los casos, a raíz del cual se inició el caso interpretativo, trata sobre una situación en la que el gerente de una empresa firmó un contrato de trabajo mediante el cual preveía 12 salarios de indemnización (111.240 BGN) para su madre, en caso de terminación del contrato por cualquier motivo. Y en este caso, no se trata de una compensación por jubilación. El contrato de trabajo se celebró después de que la mujer hubiera adquirido y ejercido su derecho a una pensión.
Es oportuno señalar aquí que las situaciones en las que una sociedad comercial puede encontrarse debido a la mala fe de su gerente surgen objetivamente y sin importar cuán cuidadosamente hayan considerado los socios a quién nombrar como gerente y/o cómo distribuyen las acciones entre ellos y otras cláusulas de salvaguardia que están previstas en los estatutos. Uno de los argumentos en contra de la aplicación del Art. 40 de la Ley de Obligaciones y Contratos con respecto a las transacciones injustas realizadas en nombre de una sociedad comercial es que esto sucede debido a una mala evaluación inicial por parte de los accionistas sobre la personalidad del gerente. Pero toda persona razonable sabe que, por muy cuidadosa que haya sido la selección, las personas y las circunstancias que las rodean cambian.
Al mismo tiempo, es importante enfatizar que para las transacciones que se han celebrado en condiciones que cumplen con las condiciones del mercado en el momento de la celebración, la hipótesis del Art. 40 de la Ley de Obligaciones y Contratos no sería aplicable, incluso si los fondos recibidos en virtud de estas transacciones han sido desviados por el gerente y no están disponibles en la empresa. Transacciones que, aunque se realicen en condiciones desfavorables para la empresa, resulten ser útiles para la misma y/o tengan como fin la consecución de otros objetivos legítimos.
De lo contrario, se encontrarán argumentos formales sobre la "seguridad del tráfico comercial" y otros clichés similares, sin tener en cuenta lo que está sucediendo en la vida real, pero la vida es lo que sucede mientras alguien la encasilla en un molde con base científica.
A pesar de entender que la seguridad/previsibilidad en el tráfico prevalece sobre la limitación de la posibilidad de enriquecimiento injusto de la parte que se aprovecha del comportamiento injusto del representante, al mismo tiempo, las instituciones del derecho comercial no deben contradecir los principios básicos del ordenamiento jurídico relacionados con la validez de los contratos y la prohibición de que violen las buenas costumbres. La justicia no es una categoría subjetiva. Tiene un alcance determinable y es ella la que garantiza la seguridad jurídica del tráfico civil y/o mercantil. El intercambio de bienes entre comerciantes no debe estar sujeto a normas distintas de las civilizadas para la equivalencia de los servicios, es decir, se espera que las transacciones comerciales cumplan con las reglas de las buenas costumbres y la moral. Esta es la interpretación de la doctrina jurídica y la jurisprudencia de muchos países europeos, incluida la existencia de actos especiales en la legislación de la Unión Europea para la protección explícita de los intereses de los participantes en una sociedad comercial cuya participación en el capital es minoritaria.
El derecho búlgaro reconoce las "buenas costumbres" como un elemento significativo de la validez de la transacción, y cuando no se cumplen, el legislador ha previsto que dicha transacción se defina como "nula y sin valor", es decir, como si no hubiera sucedido. Según el derecho búlgaro, desde la antigüedad, la desproporción de los servicios se ha considerado un defecto particularmente grave de la transacción. Donde la falta de equivalencia, si no es obvia, es al menos fácilmente identificable. El concepto de laesio enormis [lesión enorme] es un mecanismo legal actual para oponerse a acuerdos en los que la equidad se ve comprometida pero cuya existencia se justifica por la "libertad contractual".
Y al reconocer la postura de que la moralidad no es obligatoria en las negociaciones, el tribunal no solo abandonaría su función principal, sino que lo que es peor: fomentaría la libertad excesiva y el descaro, disfrazados de "libertad contractual". La autonomía de la voluntad de las partes para determinar libremente el contenido del contrato está limitada por la disposición del Artículo 9 de la Ley de Obligaciones y Contratos. Según la cual el contenido del contrato no debe contradecir las normas imperativas de la ley y las buenas costumbres. Nuestro derecho comercial no contiene una derogación de este principio, incluso teniendo en cuenta que la disposición del Artículo 288 de la CA fomenta su aplicación también a las transacciones comerciales.
No existe una definición legal específica para "buenas costumbres". El contenido de este concepto está formado por la totalidad de las normas morales y reglas éticas establecidas en la sociedad, que expresan las opiniones generalmente aceptadas sobre la justicia, la buena fe y la integridad en el tráfico civil. Por supuesto, se espera que la evaluación de la contradicción con las "buenas costumbres" se haga sobre la base de los hechos relevantes para cada caso específico, incluyendo el examen de las posibles razones/motivos por los cuales, aunque a través del intercambio de servicios no equivalentes, la transacción en cuestión fue posible y en interés de la empresa únicamente.
A saber, debido a las restricciones a la libertad contractual, especificadas en el Art. 9 de la Ley de Obligaciones y Contratos, la obstinación de que una transacción firmada por el gerente, aunque sea visiblemente en perjuicio de la empresa, no puede ser inválida debido a la presunción de que es inadmisible que la representación orgánica (la mayoría de las veces el gerente) tenga restricciones distintas de las expresamente especificadas en la ley, es una expresión de un formalismo que es un fin en sí mismo y un estímulo franco a no respetar y, en consecuencia, a violar con impunidad la moral.
No cabe duda de que solo la moralidad del representante legal de una persona jurídica le impediría firmar una transacción que va en detrimento de la empresa y para cuya celebración no existe una razón lógica/objetiva. La disputa es si, una vez celebrada, tal transacción está sujeta a impugnación por parte de los perjudicados (todos los accionistas y/o solo algunos de ellos y/o terceros que puedan establecer su interés legal, por ejemplo, los acreedores de la empresa cuyo gerente ha enajenado la propiedad, de modo que el acreedor no tiene con qué satisfacerse, etc.). Estados Unidos, así como Inglaterra, permiten incondicionalmente que tales transacciones sean "revisadas" por los tribunales.
En este sentido, la tesis de que la "representación orgánica" no debe estar sujeta a las reglas generalmente válidas de buena fe y equidad debe ser abandonada. El alcance de la 'representación orgánica' de las sociedades comerciales no es ilimitado y no existen argumentos legales objetivos, sustantivos, en esencia, que justifiquen que es permisible que las transacciones celebradas por el gerente no cumplan con la necesidad de equivalencia de las consideraciones, de ética en las negociaciones, de respeto a los intereses de la empresa, respectivamente de los accionistas individuales. La representación "orgánica", así como cualquier representación, puede llevarse a cabo de una manera que conduzca a un daño intencional (colusión con un tercero) o en caso de un abuso evidente cuando las condiciones son tan favorables que el adquirente, si actuara de buena fe, debería haber dudado de la rentabilidad excesiva de la transacción.
En conclusión, así como lo dispuesto en el Art. 141, párr. 2, frase 3 de la CA brinda tranquilidad a la contraparte de buena fe, en la medida en que no permite a la empresa invocar restricciones internas ante el poder de representación del gerente u otras distintas a las previstas en la ley, lo que respectivamente protege el tráfico comercial cuando se basa en la reciprocidad y equivalencia de los servicios, entonces contra un ejercicio desleal de la autoridad en connivencia con el tercero es imperativo que sea admisible oponer la sanción del Art. 40 de la Ley de Obligaciones y Contratos. Si el tribunal adopta una postura contraria en la decisión interpretativa, entonces, aunque ostensiblemente argumentada con un complejo equilibrio teórico sobre la esencia de la representación orgánica y su autonomía, pondría prácticamente en el miedo y la incertidumbre a cualquier persona jurídica en la que haya más de un participante. Porque el robo de activos y el endeudamiento injustificado pueden ocurrir no solo a las empresas comerciales, sino también a las personas jurídicas sin fines de lucro.