Caso civil (Tel Aviv) 36962-05-23 Haim Tzuf contra Daniel Cohen

30.12.2024

Sentencia

Dos mociones para una nueva audiencia en la decisión del Honorable Juez M. Altuvia en la reivindicación derivada 31850-12-18 Cohen contra Equitel en la Apelación Fiscal [Nevo] fechada el 5 de marzo de 2023.  La decisión concedió la solicitud del demandado de certificar una reclamación derivada en nombre de una sociedad cotizada contra el accionista mayoritario y sus directivos, debido a un incumplimiento de sus diversas obligaciones en el momento de la fusión con su filial.

Antecedentes fácticos

1. Equitel en una Apelación Fiscal (en adelante: "Equitel" o la "Empresa") (el Solicitante en el Caso Civil 37864-05-23), [Nevo], es una sociedad pública registrada en Israel cuyas acciones se negocian en la Bolsa de Valores de Tel Aviv. Su accionista mayoritario es Y.H.K. Investments - Sociedad Limitada (en adelante: "Yahak").  Yachak está controlada por el Sr. Haim Tzuf (en adelante: "Tzuf" o "el accionista mayoritario").  Equitel es una sociedad holding cuyas participaciones en el momento del procedimiento incluían las acciones de Y.O.A.L. Jerusalem Oil Exploration en un recurso fiscal (en adelante: "Yoel"), una empresa pública cuyas acciones se cotizaban entonces en la Bolsa de Valores de Tel Aviv.  La ocupación de Yoel se dedica al sector inmobiliario generador de ingresos, la construcción residencial, el petróleo y el gas.  Yoel fue accionista mayoritario de dos empresas cotizadas, el TLCAN en un recurso fiscal (en adelante: "TLCAN") y Ciudad Aeropuerto en un recurso fiscal (en adelante: "Aeropuerto").  Como parte de la fusión, en el centro de la solicitud de aprobación, Yoel fue retirada de la cotización en bolsa y pasó a ser una empresa privada propiedad total de Equitel.
2. Tzuf (Solicitante 1 en el Caso Civil 36962-05-23) [Nevo] fue presidente del Consejo de Administración de Equitel y Yoel en las fechas correspondientes, el solicitante 2 fue director de Equitel, el solicitante 3 fue CEO de la empresa, el solicitante 4 fue director independiente y los solicitantes 5-6 ejercieron como directores externos.
3. La Ley para la Promoción de la Competencia y la Reducción de la Concentración, 5774-2013 (en adelante: la "Ley de Concentración") prohibía la existencia de una estructura de holding "piramidal" que incluyera más de dos niveles de sociedades informantes, a finales de 2019. Como se puede ver en la descripción mencionada, Equitel estaba en la cima de una pirámide de tres niveles de corporaciones informantes (la propia Equitel, que controla Yoel, que a su vez controla el Nafta, y Airport, todas ellas públicas).  Por ello, fue necesario reducir la estructura de la pirámide para incluir solo dos capas.
4. A finales de 2016, Equitel comenzó a debatir sobre la manera en que debían cumplirse las disposiciones de la Ley de Concentración. Entre otras cosas, la empresa examinó la posibilidad de emitir sus acciones en la bolsa NASDAQ de Nueva York y ser retirada de la cotización en Israel: esto se debe a que si dejara de ser una "sociedad informante" conforme a la Ley de Valores, 5728-1968, también dejaría de ser una "sociedad de nivel" según la definición de la Ley de Concentración.  Como parte de las discusiones sobre esta alternativa (en adelante: la "Alternativa NASDAQ"), la Compañía solicitó un dictamen legal al Prof. Uriel Procaccia (en adelante: la "Opinión Procaccia").  El profesor Procaccia expresó su opinión en Gedera, entre otras cosas, que "el Sr. Haim Tzuf, accionista mayoritario de la empresa, tiene un 'interés personal' en aprobar el esquema examinado en esta opinión" (párrafo 50 de la opinión de Procaccia).
5. Según Equitel, la alternativa al Nasdaq fue finalmente rechazada a la luz de la oposición de inversores institucionales entre los accionistas minoritarios de la compañía. Posteriormente, a finales de 2017, el Consejo de Administración de la Compañía decidió examinar una alternativa a una fusión triangular inversa con Yoel (en adelante: la "Transacción de Fusión" o la "Transacción").  Al presentar este esquema, Tzuf informó al Consejo de Administración que Yachak no apoyaría una fusión que llevara a la dilución de sus derechos de voto por debajo del 45% (en adelante: la "Condición del 45%").  Esto es para evitar la necesidad de hacer una oferta pública de adquisición en virtud  del artículo 328 de la Ley de Sociedades, 5759-1999 (en adelante: la "Ley de Sociedades" o la "Ley"), si se quiere superar en el futuro el umbral de tenencia del 45%.
6. Para examinar la transacción de fusión, la empresa encargó una opinión legal adicional, esta vez en nombre del profesor Assaf Hamdani (en adelante: "la opinión de Hamdani"), en la que expresó, entre otras cosas, su opinión de que la concesión de los derechos tras la operación de fusión y la elección de cómo tratar la Ley de Concentración no son transacciones en las que el accionista controlador tenga un interés personal, y por tanto el consejo de administración de la empresa tiene derecho (y quizás incluso está obligado) a considerar, entre otras cosas, que el interés del accionista controlador no se diluya por debajo del 45%. Además, se señaló que "en sí mismo, el hecho de que la transacción de fusión —o cualquier otro esquema que se decida— tenga la intención de cumplir con las disposiciones de la Ley de Concentración no convierte al accionista controlador de la empresa en un interés personal según  el artículo 270(4) de la Ley de Sociedades en una Transacción de Fusión ni en ningún otro esbozo" (artículo 65(c) de la opinión Hamdani).
7. El 17 de enero de 2018, e incluso antes de que se aprobara y ejecutara la transacción de fusión, el accionista mayoritario hizo una oferta pública pública parcial por las acciones de la empresa, lo que llevó a un aumento del porcentaje de sus participaciones en Equitel hasta el 72,79% de sus derechos de voto. Según él, esto se hizo para permitir a la empresa maniobrar en las negociaciones y en la determinación del componente compensatorio para los accionistas de Yoel.
8. Más adelante, y a medida que avanzan las negociaciones para formular los términos del acuerdo de fusión, Tzuf anunció que Yahak está dispuesto a retirarse de las condiciones del 45%, siempre que esta limitación en la emisión de acciones conlleve un requisito significativo de aumento de deuda y un alto apalancamiento. En consecuencia, al finalizar las negociaciones con un comité independiente establecido en Yoel, el 13 de diciembre de 2018, la operación de fusión fue aprobada por el Consejo de Administración y el Comité de Auditoría con un componente combinado de efectivo y acciones.  El acuerdo diluyó las participaciones de los accionistas de Equitel, incluyendo la dilución de los derechos de voto de Yahak al 36,2%.

Resumen de la solicitud para aprobar una reclamación derivada

9. El día de la aprobación de la transacción de fusión, el Sr. Daniel Cohen, que es el demandado en los dos procedimientos ante nosotros, presentó una solicitud de aprobación de una reclamación derivada, en virtud de la disposición del artículo 198 de la Ley de Sociedades. El demandado, accionista público de Equitel, solicitó la aprobación de una reclamación en nombre de la Compañía contra el accionista controlador y sus directivos, a cambio de una compensación por el pago excedente que, según él, la empresa había pagado como parte de la operación de fusión.  En resumen, el Demandado argumentó que la elección de la alternativa a la operación de fusión y la forma en que se ejecutó la operación, aunque se prefiere los intereses de Yahak y Tzuf, causó un perjuicio a Equitel y sus accionistas e incluso enriqueció al accionista controlador a expensas de la empresa y los demás accionistas.
10. El Demandado argumentó en la moción de aprobación, entre otras cosas, que Tzuf debería tener un "interés personal" según la definición del artículo 1 de la Ley de Sociedades, tanto por su deseo de no diluirse en el marco de la transacción de fusión, como por la forma de cumplimiento de la Ley de Concentración, tal como se recoge en la Opinión Procaccia. El interés personal de Tzuf exige que la transacción de fusión sea aprobada en la junta general por la mayoría requerida de los accionistas minoritarios, como parte del mecanismo tripartito de aprobación establecido en la Ley de Sociedades, lo cual no se llevó a realizar.
11. Según el demandado, en vista de lo expuesto en la opinión de Procaccia, Tzuf debería haberse abstenido de discutir y votar sobre el tema que se están llevando a cabo en el comité de auditoría y en el consejo de administración, de acuerdo con el artículo 278(a) de la Ley de Sociedades. A pesar de ello, Tzuf participó en algunas de las discusiones relevantes para la transacción y un año después ordenó otra opinión que la matizara, esta vez en nombre del profesor Assaf Hamdani.
12. El demandado argumentó además que, incluso cuando Tzuf eliminó su requisito de no diluir por debajo del 45%, exigió y actuó para reducir el alcance de la dilución tanto como fuera posible. Esto, a su vez, provocó un aumento del componente de liquidez de la transacción de fusión, lo que provocó un exceso de prima sobre las acciones de Yoel y los costes de captar fondos para la empresa.  Estos constituyen el daño subyacente a la solicitud de aprobación y están respaldados por la opinión experta en nombre del solicitante, el Sr. Gilad Manu (en adelante: "Opinión Mano").  Además, la opinión de Mano reveló que el accionista mayoritario obtuvo un beneficio sustancial del esquema de la transacción que impidió su dilución total.  El accionista mayoritario atribuyó un gran peso económico a este beneficio, como se evidencia en el hecho de que Tzuf ejecutó transacciones para la compra de las acciones de la empresa cerca de la fecha de la transacción de fusión, a un precio que superaba el valor de las acciones de la empresa.
13. El demandado argumentó además que los directivos deberían haber considerado los mejores intereses de la empresa solo como parte de su deber fiduciario, pero los miembros del consejo de administración fueron disueltos antes que el accionista mayoritario, se disolvieron de su juicio independiente y se sometieron a la discreción del accionista controlador y a su exigencia de que la participación de sus participaciones no bajara del 45%. Por lo tanto, no le destituyeron de su cargo como presidente del consejo de administración respecto a decisiones relacionadas con estos asuntos, a pesar de su interés personal en ellas, no negociaron con él para lograr un buen resultado para la empresa y no presentaron alternativas que contradijeran sus demandas.
14. En la solicitud de aprobación, se argumentó que los demandados allí (los solicitantes ante nosotros) no tienen derecho a protección en virtud de la regla del juicio comercial, conforme a la resolución de otras solicitudes municipales 7735/14 Radnikov contra Elovitch (Nevo 28.12.2016) (en adelante: "el caso Radnikov"). Esto se debe a la preocupación de que el accionista controlador tenga una influencia significativa en el proceso de toma de decisiones de la empresa y a la negativa de los directores a ejercer un juicio independiente.  Además, en la solicitud de aprobación se argumentó que el deber de plena equidad debería aplicarse a los solicitantes y que la carga de demostrar que la combinación elegida era óptima para la empresa, tanto en la toma de decisiones como en el aspecto económico, una carga que los solicitantes no cumplieron.
15. Finalmente, se argumentó en la moción certificar que, una vez probados los fundamentos de la causa del incumplimiento fiduciario, la causa de privación y la falta de aprobación legal de la transacción de fusión, la reclamación derivada debe ser aprobada "aunque el daño no se haya probado". Además, se argumentó que, tras probar el enriquecimiento ilícito en la fase prima facie de la solicitud de aprobación, debe determinarse que también existen los motivos para el incumplimiento imprudente del deber de cuidado, el incumplimiento del deber de buena fe y el incumplimiento del deber de equidad.

Resumen de los argumentos de los demandados en su respuesta a la moción de certificación

16. Equitel y Yoel presentaron conjuntamente su respuesta a la solicitud de aprobación, al igual que los oficiales. En sus respuestas a la solicitud de aprobación, se argumentó, entre otras cosas, que no hay motivo alguno para considerar la elección de la alternativa al cumplimiento de la Ley de Concentración como una "transacción", y ciertamente no como una que da lugar a un "interés personal"; que no había fallo en el esquema elegido ni en la forma en que fue aprobado; y que no era necesario activar el mecanismo de 'triple aprobación'.  También se alegó que el accionista de control aceptó renunciar a un derecho legítimo de propiedad que le otorga el control, es decir, el porcentaje de sus participaciones en la empresa, por contraprestación a la empresa, y que ninguno de los directivos violó ningún deber ni sometió su discreción a los términos de Tzuf, especialmente porque, al final, Tzuf renunció a las condiciones del 45%.
17. Los solicitantes mencionaron además que, incluso cuando se requiere triple aprobación, se requiere la mayoría de todos los accionistas, y en cualquier caso se requiere el consentimiento de Tzuf, dado el tamaño de sus participaciones en la empresa. Además, se argumentó que no se puede atribuir un interés personal a Tzuf para determinar la forma de financiación que adopta la empresa, de lo contrario cualquier adquisición o acción que requiera financiación se considerará como el establecimiento de un 'interés personal', y de hecho esto conducirá a que la minoría sea quien tome decisiones sobre asuntos rutinarios que constituyen el núcleo del negocio de la empresa.
18. Los solicitantes se refirieron a las discusiones sobre el Proyecto de Ley de Concentración, que indican que el legislador buscaba evitar la extorsión por parte de los accionistas a la luz de la necesidad de cumplir con las disposiciones de la Ley, y por tanto al accionista de control se le otorgó la capacidad de influir en la determinación del cumplimiento. En este sentido, los solicitantes desean establecer entendimientos en el asunto de Clal Industries (Caso Civil (Económico-Tel Aviv) 3347-12-14 Clal Industries en una Apelación Fiscal contra Strauss, Lazar Trust Company (1992) en una Apelación Fiscal (Nevo 28.12.2014)).
19. Los solicitantes además afirmaron que la alternativa elegida al final del día fue aprobada tras numerosas discusiones en la Junta de Administración, en consulta con una serie de expertos y durante las negociaciones con un comité independiente de Yoel; y que el consejo de administración no sometió su discreción, sino que eligió la mejor alternativa viable disponible, después de que la alternativa al Nasdaq fuera retirada de la agenda, debido a la oposición de los inversores institucionales.
20. Según los solicitantes, la participación de Tzuf en las discusiones sobre la selección del esquema se realizó conforme a la ley. En este sentido, los solicitantes subrayaron que la opinión de Procaccia determinaba que Tzuf tenía un interés personal en la alternativa a Nasdaq, y que efectivamente se abstuvo de participar en las discusiones sobre esta alternativa, pero no existe una determinación absoluta que indique que tenga un interés personal en elegir la forma de cumplir con la Ley de Concentración en términos generales.  Los solicitantes también quisieron enfatizar que, tras eliminar la condición del 45% por Tzuf, no estableció ninguna otra condición respecto a la dilución.  Los demandantes argumentaron además que Tzuf no obtuvo un beneficio personal de la transacción, que fue exitosa para la empresa y, en cualquier caso, está protegida por la regla del juicio empresarial.

Los puntos principales de la decisión de aprobación

21. En la decisión de aprobación, se determinó que la definición del término "interés personal" en la Ley de Sociedades no contiene una interpretación ni explicación de la esencia del término, y que el legislador optó por definirlo sin una interpretación concreta para permitir que el tribunal le aportara contenido según las circunstancias del caso y el propósito de las disposiciones pertinentes de la ley. También se sostuvo que en estos casos "grises", el legislador tomó una decisión moral de tomar precaución extra siempre que surja duda, para proporcionar una protección más amplia a los accionistas minoritarios y, en palabras del tribunal: "En caso de duda, no hay duda" (ibid., en el párrafo 10).  En la decisión de aprobación, el caso fue diagnosticado en el caso Vardnikov, donde se determinó que el interés de un accionista en distribuir un dividendo deriva de la propia tenencia de sus acciones en la sociedad (ibid., en el párrafo 33), con el argumento de que esto no es cierto respecto a la modificación del porcentaje de las participaciones de un accionista en la empresa, ni en una acción para preservar su poder de control, que no "deriva" ni "deriva" de la tenencia de la acción.
22. Además, se determinó que las acciones de Tzuf —las restricciones que inicialmente impuso y sus acciones para aumentar sus participaciones en la empresa antes de la selección del mecanismo de cumplimiento— demuestran el interés sustancial que tenía en mantener su poder como accionista controlador y evitar su dilución, así como en elegir el contorno del cumplimiento de la Ley de Concentración, y constituyen claramente una "conexión personal excesiva significativa", hasta el punto de que no era necesario exigir las pruebas establecidas en la jurisprudencia para identificarla.
23. La decisión de aprobación también criticó a los demandados allí (y a los solicitantes aquí) por invocar la opinión codiciosa en un asunto que supuestamente se resolvió en la opinión Procaccia, mientras insistía en que existe la preocupación de que esta medida se llevó a cabo porque la opinión Procaccia en realidad perjudicó al accionista mayoritario y determinó que Tzuf tiene un interés personal en la propia selección del esquema para cumplir con los requisitos de la Ley de Concentración.
24. En la decisión de aprobación, el tribunal se refirió a la opinión de Mano, en la que se determinó que la fusión con Yoel convirtió a la empresa absorbente en una entidad económica diferente y con un valor mucho mayor que la empresa anterior a la fusión. Por lo tanto, se dictaminó que mantener la participación de Tzuf o el poder de control que tenía en la empresa sin la debida contraprestación, constituye un beneficio significativo al que no tiene derecho, e incluso puede contradecir el propósito de la Ley de Concentración.  La decisión de aprobación recordó las palabras del asesor económico de la empresa, el Sr. Vadim Portnoy, en una de las reuniones del consejo de administración:

"En realidad hay dos opciones aquí: una opción es la compra de las acciones públicas por parte de Equitel, que es un tipo de oferta de compra/fusión, y la otra opción es la compra de las acciones públicas por la propia Yoel, es decir, una recompra.  En ambas alternativas, estimamos el alcance de los recursos necesarios en torno a 1,9.  NIS 1.000 millones (...) Suponiendo que el accionista mayoritario insista en mantener un cierto porcentaje de sus participaciones, la mayor parte de los ingresos de la fusión será en efectivo, y de hecho la transacción será muy similar a la alternativa de la compra de acciones públicas por parte de Equitel.  Se puede ver que si el accionista mayoritario está dispuesto a bajar al 40% de la participación, lo cual no está dispuesto a hacer porque quiere mantener al menos una tasa de tenencia de al menos el 45%, habría ahorrado alrededor de 300 millones de NIS de los 1.900 millones de NIS." 

25. Además de estas palabras, el tribunal se remitió en su decisión de aprobación a lo que se alegó en la opinión experta en nombre de los solicitantes, el profesor Aharon (Roni) Ofer (en adelante: la "Opinión Ofer"). Se sostuvo que el argumento del profesor Ofer sobre la ausencia de un conflicto de intereses entre el accionista controlador y la minoría es irrelevante, ya que se refiere a los derechos de los accionistas de la empresa y no a los derechos de la misma y no es necesario para una decisión.  Además, el argumento en la opinión de Ofer sobre la inexistencia de una "diferencia significativa" entre la transacción combinada de acciones y efectivo que se ejecutó realmente, en la que Yahak se diluyó al 36,2%, y una transacción de acciones únicamente, en la que se diluyó al 32,2% (y que, supuestamente, según el demandante, habría reducido los costes de financiación para Equitel y evitado daños a la empresa).
26. El tribunal aceptó el argumento de los solicitantes de que la Ley de Concentración no debe interpretarse como la imposición de un deber adicional a los accionistas mayoritarios de examinar el camino menos perjudicial para los tenedores de bonos y de actuar de esta manera incluso si no es el mejor para la empresa, basándose entre otras cosas en el caso Clal Industries.  Sin embargo, se sostuvo que esto no beneficia a los solicitantes (los demandados en el caso), ya que los directivos de la Compañía, incluido el accionista mayoritario que actúa como directivo de la Compañía, están obligados a considerar únicamente los mejores intereses de la Compañía.
27. En la decisión de aprobación, el argumento de los solicitantes de que el hecho de que Tzuf finalmente renunciara a su demanda de no ser diluido por debajo del umbral del 45% fue suficiente para llevar al rechazo de la solicitud de aprobación. Así, sus argumentos de que la renuncia a esta demanda les daba finalmente una ventaja táctica en las negociaciones con Yoel fueron rechazados.  En este sentido, se determinó que en la fase de aprobación de la solicitud era suficiente que Tzuf supuestamente incumpliera el deber fiduciario mientras estuvo presente en algunas de las discusiones en las que tenía un interés personal, y en violación del acuerdo tripartito de aprobación respecto a la aprobación y ejecución de la transacción de fusión.  También se determinó que las negociaciones con Yoel avanzaron solo después de que Tzuf se retirara de la condición del 45%, de modo que indicaría que el consejo de administración supuestamente subordinó su discreción al interés del accionista mayoritario.
28. En cuanto a la reclamación de daños, se observó que, incluso si Yoel insistió en la existencia de un componente en efectivo en la transacción, como alegaron los demandantes, no descarta la existencia de daños en forma de pago de una prima excesiva de los bolsillos de Equitel. En relación con el argumento de los solicitantes de que tal determinación judicial conducirá a efectos perjudiciales generalizados sobre las transacciones en el mercado, se observó que este argumento debería aclararse en el procedimiento principal.
29. En vista de lo anterior, el tribunal aprobó la presentación de la reclamación derivada por incumplimiento de confianza, incumplimiento del deber de diligencia y de buena fe respecto a la forma en que la empresa tomó decisiones para celebrar la transacción de fusión y cómo se determinaron los términos de dicha transacción. En cuanto al remedio que se va a reclamar, se determinó que, a la luz de las disposiciones de la Ley de Concentración y una vez ejecutada y completada la fusión con Yoel, se debe abordar el remedio relativo a la compensación por los daños causados a la empresa como resultado de la ejecución de la operación de fusión en la forma en que se ejecutó.

Las mociones para una nueva audiencia y un resumen de los argumentos de las partes

30. En el asunto de la decisión de aprobación, se presentaron dos mociones para una nueva audiencia: una, como se indicó, fue presentada por Equitel y Yoel y otra por los oficiales. La audiencia de ambas mociones se consolidó; Las partes presentaron escritos y argumentos orales ante el panel el 19 de mayo de 2024.  A petición suya, las partes presentaron un argumento escrito complementario tras la audiencia.  A continuación nos centraremos brevemente en los nuevos argumentos sustantivos de las mociones de reexamen y en los suplementos del argumento, más allá de lo que se ha expuesto en los argumentos ya revisados en el momento del examen de las mociones de aprobación, en la medida en que esto sea necesario para nuestra decisión.
31. Según los solicitantes, el tribunal cometió un error en sus conclusiones respecto a atribuir un asunto personal, subordinar la discreción del consejo de administración y el incumplimiento de los deberes de deber y cuidado fiduciario, a la existencia de supuesto daño y al estándar de revisión judicial que aplicaba.
32. En cuanto a la atribución de un asunto personal, se argumentó que el tribunal basó su conclusión en este asunto en la 'condición del 45%' establecida por Tzuf. Según ellos, el tribunal de primera instancia cometió un error en esta determinación, en varios niveles: en primer lugar,  argumentaron que no hay nada malo en esta condición y que es legítimo interés del accionista controlador no perder la "propiedad" (es decir, el control) que posee, ya que si se diluye por debajo de este umbral, se verá obligado a actuar según lo exigido por el artículo 328 de la Ley de Sociedades para recuperar el control de la empresa.  En segundo lugar, los solicitantes  argumentaron que, en cualquier caso, Tzuf renunció a la condición del 45% y, por tanto, no había margen para establecer conclusiones sobre la existencia de un interés personal que, si y en la medida en que existía (y los demandantes no lo creen), desapareció incluso antes de la transacción de fusión.  Según los solicitantes, no hay razón para adoptar el enfoque de 'en caso de duda, no hay duda' respecto a un asunto personal, y no existe un ancla para ello en la legislación o la jurisprudencia, que indica que cada caso debe examinarse por sus propios méritos.  Además, se argumentó que no debería haber un "interés personal" en determinar la combinación de contraprestaciones y que no hay razón para adoptar la opinión de Mano según la cual a Yachak se le concedió un beneficio económico único, a la luz de la equivalencia entre ambos mecanismos de pago (donde la alternativa para aumentar el componente de efectivo es un mayor control sobre una empresa que vale menos).
33. En cuanto a la subordinación de la discreción del Consejo de Administración y el incumplimiento de deberes fiduciarios y prudencia , se argumentó que la opinión aclaraba que el accionista controlador tenía un interés personal únicamente en el esquema de NASDAQ, y no en la forma de cumplir con la ley, y por tanto no hay nada de malo en que Tzuf participe en reuniones que revisaron todas las alternativas de forma amplia, y no la alternativa de Nasdaq de forma individual. Además, según ellos, la prohibición de la persona con interés personal en el artículo 278(a) de la Ley de Sociedades solo se aplica tan pronto como el asunto se someta a aprobación, y no en las discusiones previas a este asunto.
34. Según la posición de los solicitantes, la confianza en la opinión del Dr. Hamdani se hizo de buena fe, y que el profesor Hamdani incluso fue citado ante el Comité de Auditoría, presentó su opinión y la respaldó plenamente. Además, argumentaron que no había lugar para la conclusión en la decisión de aprobación de que la apelación al profesor Hamdani constituía un intento de sustituir una opinión problemática por una más "conveniente".  Los demandantes se refirieron a las palabras del Honorable Juez Ronen en la acción derivada 7541-12-14 Leibowitz contra Yeresh, en el párrafo 110 de su sentencia (Nevo, 28 de diciembre de 2016) (en adelante: "el caso Leibowitz"), en el que señaló que hay casos en los que la cuestión de si esto es una transacción en la que el accionista mayoritario tiene un interés personal es una cuestión a la que no hay una respuesta clara e inequívoca, y que "alguien que no es jurista y no está familiarizado con los entresijos del derecho y la jurisprudencia sobre este tema,  No se supone que necesariamente sepa la respuesta a esta pregunta.  En estos casos, contactar con un profesional que tenga conocimientos en el campo es legítimo e incluso deseable.  Por lo tanto, hay margen para que quienes actuaron de esta manera puedan confiar en la respuesta que recibieron."
35. Los demandantes argumentaron que no había base para determinar que el Consejo de Administración supuestamente subordinó su discrecionalidad a Tzuf, entre otras cosas, en vista de su confianza en la opinión de Hamdani y su posición de que el Consejo de Administración tiene derecho a tener en cuenta el interés del accionista controlador de no diluirse como parte de sus consideraciones. Además, se argumentó que esta consideración era lo mejor para la empresa, ya que ignorar su testamento habría supuesto una posible frustración de las acciones del consejo en la junta general.  Los demandantes argumentaron además que, a la luz de la exención concedida a los funcionarios por Equitel de una demanda en su nombre debido a un incumplimiento del deber de cuidado, y a la luz del alto estándar de "imprudencia" por su parte, no había motivo para aprobar este motivo.
36. En cuanto a la existencia de supuesto daño, los demandantes argumentaron que el tribunal se equivocó al entender las palabras del Sr. Portnoy y que, en cualquier caso, la obtención de dinero para tal transacción no podía considerarse un daño compensable.  También se argumenta que las alternativas de financiación se consideran en cualquier caso.
37. En cuanto al estándar de revisión judicial , los solicitantes argumentan que, dado que los argumentos anteriores no han sido probados, la decisión está protegida por la regla del juicio empresarial y, por tanto, merece ser examinada.
38. Según el demandado, en resumen, las mociones para una nueva audiencia deben ser rechazadas y las conclusiones alcanzadas por el tribunal en la decisión de aprobación.
39. En cuanto a la existencia de un interés personal , el demandado argumentó que la preservación del control es un interés exclusivo del accionista de control, y que no hay razón para hacer que la necesidad del proceso de aprobación de la transacción sea redundante únicamente por el hecho de que el accionista controlador tiene la capacidad de frustrar ciertos contornos en la junta general, especialmente teniendo en cuenta que la empresa disponía de otras alternativas que no requerían el consentimiento del accionista mayoritario.
40. En cuanto a la subordinación de la discreción del Consejo de Administración y el incumplimiento de los deberes fiduciarios y la prudencia , el Demandado argumentó que no se presentó ninguna prueba de que el Consejo de Administración considerara alternativas que no requirieran el consentimiento de Tzuf para el esquema y las ventajas de una combinación de contraprestaciones que consistía principalmente en acciones, o que negoció con Tzuf sobre el asunto, así como que los costes excedentes del esquema de efectivo no se presentaron al Consejo de Administración, y que aceptó el dictado de Tzuf como un hecho consumado. Además, se argumentó que se debía rechazar el argumento de la base en la opinión del profesor Hamdani, ya que el profesor Hamdani no parecía testificar en absoluto, y es imposible conocer los hechos que se le presentaron para formular su opinión, y dado que la opinión en cualquier caso no respalda la conclusión de que los directivos tienen derecho exclusivo a dar peso exclusivo a la voluntad del accionista mayoritario, incluso a costa de perjudicar los intereses de la empresa, o a continuar celebrando las reuniones del consejo de administración que tratan el esquema de la transacción.
41. En cuanto a la existencia del supuesto daño , el Demandado sostiene que las palabras del Sr. Portnoy fueron correctamente entendidas y que la decisión de los Demandantes de no testificar cumple su deber. También argumentó que las declaraciones de los demandantes sobre el momento en que Tzuf renunció a la demanda del 45% no estaban probadas, ni que supuestamente la demanda beneficiaba a Equitel en las negociaciones con Yoel, ni que la propia Yoel exigía una parte participativa en la transacción.  Además, se argumentó que el argumento de los demandantes respecto a la equivalencia de los dos métodos de pago es una expansión de una fachada mal colocada y, en cualquier caso, no es una presunción de conocimiento judicial, sino puramente económica.
42. En cuanto a la denegación de la aplicación de la regla del juicio empresarial, el demandado se remitió  al caso Vardnikov  y argumentó que, en vista de la preocupación de que existe una influencia significativa por parte del accionista controlador en el proceso de toma de decisiones de la empresa, y en vista de la negativa del consejo de administración a ejercer discrecionalidad independiente, no hay razón para aplicar la regla de discrecionalidad empresarial en nuestro caso, ni para limitar el estándar de examen incrementado establecido en  la sentencia Vardnikov  solo a situaciones en las que la distribución de un dividendo provoca un cambio significativo en la estructura de capital de la empresa.  Además, se argumentó que  la sentencia Verdnikov  no adoptó la "teoría de retirar el interés personal", según la cual (según lo percibe el demandado) si el funcionario tenía un interés personal pero acordó en una fase avanzada renunciar a él, existe un incumplimiento del deber fiduciario o no es necesario aprobar legalmente el empleo.

Discusión

43. Estamos tratando una solicitud de nueva audiencia, que se basa en la disposición del artículo 41(e) de la Ley de los Tribunales [Versión Consolidada], 5744-1984. Esta disposición otorga a una parte el derecho a solicitar una nueva revisión de una decisión para certificar una acción colectiva presentada "en relación con un valor", o una decisión para aprobar una acción derivada, ante un panel de tres jueces que sirven en la misma instancia en la que sirve el panel que dictó la decisión.  Esto sustituye la opción disponible para el litigante de solicitar permiso para apelar, en relación con decisiones en otros procedimientos colectivos.  Por tanto, esto es una alternativa a un procedimiento de apelación, cuyo propósito es agilizar los procedimientos de aprobación de acciones derivadas y colectivas relacionadas con valores (véase: Civil Appeal 461/14 Rosen contra Biton en los párrafos 14 y 21 (Nevo, 14 de enero de 2015)).  Dentro del marco de dicho procedimiento, el alcance de la intervención en determinaciones fácticas de primera instancia debe ser muy limitado, incluso mayor que en un procedimiento de apelación convencional, y por otro lado, existe una mayor apertura para la intervención en las determinaciones legales dictadas en primera instancia (Caso Civil (Tel Aviv Economic) 68338-10-18 Bezeq Israel Communications Company en Tax Appeal v. A.A.D.A.  Liad Holdings (2006) en un recurso fiscal en los párrafos 25-26 (Nevo 1.12.2019).  Estos principios también nos guiarán aquí.
44. Un examen de la solicitud de aprobación muestra que el demandado (el solicitante en la misma) intentó atacar las decisiones que trataban sobre la elección de la alternativa entre el cumplimiento de la Ley de Concentración y la aprobación de la transacción de fusión en dos vías: primero, mediante los artículos 270(4) y 275 de la Ley de Sociedades, que tratan las transacciones relacionadas con el accionista mayoritario que requieren "triple aprobación" (del consejo de administración, el comité de auditoría y la junta general).  La segunda, alegando que el accionista mayoritario y los directivos incumplieron los deberes fiduciarios y de cuidado que les imponen en virtud del artículo 254 de la Ley de Sociedades.  Como es bien sabido, estas dos rutas de ataque son rutas separadas.  La primera vía se centra en las condiciones establecidas en la ley que deben cumplirse para aprobar transacciones con "partes interesadas", mientras que la segunda vía examina la conducta de los directivos y del accionista mayoritario y la manera en que ejercieron su discrecionalidad (véase: El caso Vardnikov, en el párrafo 22).
45. En el caso en cuestión, llegamos a conclusiones jurídicas diferentes a las alcanzadas por el tribunal en la decisión de aprobación, tanto en lo relativo a la necesidad de aprobar la operación de fusión mediante el mecanismo de triple aprobación establecido en el artículo 275 de la Ley de Sociedades, como en lo relativo a la conducta del consejo de administración y el ejercicio de la discreción de sus miembros. Por lo tanto, sobre la base fáctica establecida en la decisión de aprobación, encontramos margen para aceptar las mociones de nueva audiencia, como se explica a continuación.

Interés personal – El marco normativo

46. Tzuf fue accionista mayoritario y directivo en Equitel durante el periodo correspondiente. Por tanto, una cuestión central es la existencia de su "interés personal" en elegir el contorno del cumplimiento de la Ley de Concentración o su aplicación, en dos contextos: primero, una aprobación especial, que incluye una mayoría simple pero también una mayoría de los accionistas "que no tienen interés personal en aprobar la transacción", requerida conforme a la disposición  del artículo 275 de la Ley de Sociedades, entre otras cosas, respecto a "una transacción inusual de una sociedad pública con su accionista de control o una transacción inusual de una sociedad pública con otra persona en la que el accionista de control tenga un interés personal...", según lo establecido en el artículo 270(4) de la Ley de Sociedades.  En segundo lugar, un directivo de la empresa debe abstenerse  de cualquier acción que tenga un conflicto de intereses entre el desempeño de su posición en la empresa y el desempeño de otro cargo de sus asuntos personales (artículo 254(a)(1) de la Ley de Sociedades).  Esto incluye, y concretamente, que un funcionario que tenga un interés personal en una transacción presentada para su aprobación por el Comité de Auditoría o el Consejo de Administración, para abstenerse de participar en la discusión o en una votación en el Comité de Auditoría y en el Consejo de Administración (Sección 278(a) de la Ley de Sociedades).  En la decisión de aprobación, en la que la discusión principal giró en torno a asuntos personales de Tzuf, se determinó, como se indicó, que tenía un "interés personal" en elegir el contorno del cumplimiento de la Ley de Concentración y la forma en que se implementó, una determinación que sustenta la aceptación de la solicitud de aprobación.  Vamos antes de lo segundo y digamos que ahora mismo: nuestra posición es diferente.
47. El término "interés personal" se menciona en varios puntos de la Ley de Sociedades y se define en la Sección 1 de la Ley, que se aplica a toda la Ley, de la siguiente manera (énfasis añadidos):

"Interés personal" – interés personal de una persona en la acción o transacción de una empresa, incluyendo un interés personal de su familiar y de otra corporación en la que él o su pariente tengan un interés, y con la excepción de un interés personal derivado de la propia tenencia de acciones en la empresa, ...

48. La definición de "asunto personal", tal y como surge de su examen, no aporta contenido material más allá del significado literal del término, y por tanto deja al tribunal la tarea de infundir este concepto de caso en caso, de manera que permita adaptarlo a la compleja realidad que caracteriza el contexto empresarial y a una amplia variedad de situaciones (el caso Verdnikov, en el párrafo 31; Apelación Penal 3891/04 Arad Inversiones y Desarrollo Industrial en Apelación Fiscal contra el Estado de Israel, IsrSC 60(1) 294, en los párrafos 45-46 (2005) (en adelante: "el caso de Arad"); Irit Habib-Segal, Derecho Corporativo, Vol. 1, 568 (2007)).
49. En ausencia de una definición exhaustiva en la Ley de Sociedades, la jurisprudencia adoptó una prueba en dos fases para identificar un "interés personal". Esta prueba, llamada "prueba de afinidad excesiva significativa", exige que el tribunal se pronuncie sobre dos cuestiones principales: primero, la profundidad de la brecha entre la afiliación personal y el interés de la empresa o de sus otros accionistas, y segundo,  la fuerza de la afinidad personal (Vardnikov, en el párrafo 32; Zohar Goshen y Assaf Eckstein Derecho Corporativo 337-338 (2023) (en adelante: "Goshen & Eckstein")).  En otras palabras, es necesario señalar una conexión excesiva que el decisor tiene en relación con ella, un interés significativo que existe con él y no con los demás accionistas (Arad, en el párrafo 50; Reivindicación de derivados (Económica) 26814-12-14 Menashe contra Vision Air Ltd., en el párrafo 36 (Nevo, 3 de mayo de 2016)).  Esta conexión debe ser significativa, es decir, una que perjudique la capacidad del responsable de la toma de decisiones para ver los mejores intereses de la sociedad ante sus ojos (ibid.).  También debe señalarse que, en el contexto del accionista mayoritario en particular, debe identificarse una afinidad excesiva de intensidad particularmente   El punto de partida es que el accionista mayoritario, como principal factor invertido en la empresa y principal que soporta sus pérdidas, también está invertido en sus éxitos (T.P.  (Distrito de Tel Aviv) 40213-05 Estado de Israel contra Givoni, en el párrafo 497 (Nevo, 26 de diciembre de 2012) (en adelante: "el caso Givoni"); Lucian A.  Bebchuk & Assaf Hamdani, La esquiva búsqueda de estándares de gobernanza global, 157 U.  PA.  L. REV.  1263, 1281, 1284-1285 (2009)).
50. Sobre la base de lo anterior, es necesario examinar si Float, como accionista mayoritario de la sociedad (a través de una sociedad), tenía un 'interés personal' en la elección misma de la alternativa de cumplimiento de la Ley de Concentración, en la alternativa específica elegida (la operación de fusión) o en la forma en que se determinó la combinación de contraprestaciones. Abordaremos estos temas a continuación.

¿"Interés personal" respecto a la forma de cumplir con la Ley de Concentración?

51. No hay disputa en que, antes de la transacción de fusión, Yoel, el TLCAN y el Aeropuerto eran "empresas de nivel" que, junto con Equitel, constituían una "pirámide" de tres niveles. Tampoco existe disputa en que, si el número de capas en este edificio no hubiera sido limitado por la fecha determinada en la Ley de Concentración, es decir, hasta finales de 2019,  el artículo 22 de la Ley de Concentración se habría aplicado al caso  : según lo cual el tribunal tenía derecho a nombrar un fiduciario para las capas prohibidas, es decir, para las empresas del TLCAN y del Aeropuerto ubicadas en el edificio bajo la empresa de segunda categoría, de una manera que habría expropiado el control de la empresa sobre dichas compañías.
52. La Ley de Concentración constituye un acuerdo de intervención coercitiva que perjudica, de manera controlada, la propiedad de los accionistas de la empresa, con el fin de corregir distorsiones en el mercado derivadas de la brecha entre la inversión financiera y el control de la empresa (para más detalles, véase los términos del acuerdo para la propuesta de Ley para la Promoción de la Competencia y la Reducción de la Concentración, 5774-2013, Apelación de Ley del Gobierno 706, 1100-1102).
53. Las restricciones estructurales establecidas en la Ley de Concentración distinguían entre estructuras piramidales creadas tras la publicación del proyecto de ley y estructuras existentes en el momento de su publicación (como Equitel y las empresas bajo su control). En relación con este último, se determinó que las limitaciones establecidas en la Ley y los principales medios de ejecución en ella, de nombrar a un fiduciario en nombre del tribunal al que se concedan los medios de control en contravención de las disposiciones de la Ley, entrarán en vigor solo en un plazo de 6 años desde la fecha de publicación de la Ley, de modo que se mantenga una suspensión suficientemente larga para los ajustes requeridos en las estructuras de tenencia existentes.  Sin embargo, la ley no estableció el mecanismo necesario para realizar estos ajustes en las estructuras de tenencia existentes.  La importancia que deriva de la falta de regulación respecto al mecanismo de "plegar" las capas es que el legislador ha dejado la libertad de elegir el mecanismo de cumplimiento a los accionistas mayoritarios, sin imponerles deberes adicionales, y como se afirmó en el caso Clal Industries, lo cual es apropiado para nuestros fines:

"Como se ha indicado, el daño para los accionistas de control se expresa en el hecho de que estaban obligados, dentro de un periodo limitado de tiempo, a ejecutar transacciones que eventualmente conducirán al 'plegamiento' de capas en la pirámide, de tal manera que, al final del periodo de transición, no habrá pirámides con más de dos capas.  No creo que la ley deba interpretarse como que impone a los accionistas mayoritarios un deber adicional más allá de eso, un deber que signifique examinar la forma menos perjudicial para los tenedores de bonos y actuar de esta manera, incluso si no es la mejor manera para la empresa" (énfasis añadidos).