Un cliente de nuestro bufete actuó como subcontratista en un proyecto de construcción. Cuando llegó el momento de que nuestro cliente recibiera el pago, el contratista principal alegó que, al no haber recibido el pago de su cliente, no está obligado a pagar al subcontratista, a pesar de que no existe ningún acuerdo entre las partes que así lo determine. ¿Existe una dependencia entre la obligación del contratista principal de pagar a sus subcontratistas y la recepción de fondos por su parte?
En muchos proyectos de construcción, la parte contratante suscribe un acuerdo con un contratista para la totalidad de la obra y, a continuación, el contratista suscribe acuerdos de subcontratación para segmentos de la obra. Los acuerdos de subcontratación suelen incluir una cláusula back-to-back. El significado de una cláusula back-to-back es que el acuerdo entre el contratista principal y el subcontratista está sujeto al acuerdo entre el cliente original y el contratista principal y normalmente el cliente original es el único que confirma el trabajo y el pago y el pago del contratista principal al subcontratista está supeditado a la recepción del pago por parte del contratista principal.
Dicha cláusula tiene una lógica comercial, ya que sin esta estipulación, el contratista primario puede encontrarse pagando a subcontratistas enteros sin cobrar, lo que puede dar lugar, especialmente en grandes proyectos, a una crisis crediticia e incluso a la insolvencia. Sin embargo, a veces el impago no se debe a la culpa del subcontratista.
En un litigio sobre un proyecto de construcción debatido en el Tribunal a finales de junio de 2016, no existía ningún acuerdo entre el contratista y el subcontratista, pero el Tribunal sostuvo que, en la práctica, las partes actuaron como si existiera una cláusula back-to-back y el original no solo aprobó todos los pagos, sino que actuó directamente frente al subcontratista para aprobar las obras. El Tribunal sostuvo que el pago al subcontratista estaba sujeto a la recepción del pago por parte del contratista principal.
En un caso debatido en el Tribunal a principios de 2016, una empresa de ingeniería actuó como contratista en un proyecto y contrató con un subcontratista obras específicas con una cláusula "back to back". El Tribunal sostuvo que el propósito de una cláusula "back to back" es, normalmente, evitar una situación en la que el contratista tenga que pagar al subcontratista por el trabajo que no fue aprobado o pagado por el cliente debido a motivos relacionados con el subcontratista, como el trabajo parcial o incorrecto. A pesar de la existencia de una cláusula "back to back" en el acuerdo entre las partes e incluso si el contratista no recibió el pago del cliente, ello no anula la obligación del contratista de pagar al subcontratista si se comprueba que éste realizó correctamente el trabajo. En otro caso, discutido a finales de abril de 2016, el cliente no pagó debido a defectos en el trabajo. El Tribunal sostuvo que, a pesar de la cláusula back-to-back, el contratista principal está obligado a pagar al subcontratista porque el fallo fue del contratista principal.
En muchos casos, el compromiso entre contratistas y subcontratistas se realiza sin acuerdo alguno o se llega a un acuerdo sin asesoramiento jurídico (especialmente por parte del subcontratista). En vista de la complejidad de la relación, en la que hay otro factor (el cliente) en escena, es aún más importante de lo habitual involucrar a un abogado especializado en la materia ya en la fase previa al contrato, pero seguramente a medida que se produzca un retraso en los pagos.