Un prestamista sospecha que la garantía ofrecida por el prestatario (por ejemplo, un bien inmueble o las acciones de una empresa pública) será difícil de realizar. ¿Se puede estructurar una transacción de venta con un derecho del vendedor a recomprar el activo en el futuro sujeto al pago de una penalización similar al interés acordado?
Los tribunales israelíes sostienen que la Ley de Prenda israelí se aplicará a cualquier transacción que sea esencialmente una prenda, independientemente de cómo la hayan denominado las partes. Por lo tanto, a menos que se pueda demostrar una lógica económica a la estructura de la transacción creada por las partes, la Ley de Prenda se aplicará incluso si las partes trataron de caracterizar la transacción como una venta. La aplicación de la Ley de Prenda es muy importante para los derechos de las partes por varias razones. Así, por ejemplo, una prenda será válida frente a terceros o en caso de quiebra a menos que esté debidamente registrada y la realización de una prenda está sujeta a los procedimientos de la ley y la ley limita la capacidad de las partes para contratar fuera de tales procedimientos.
Pero, ¿qué ocurre con las operaciones de recompra (o "repo")? Un repo es una operación por la que un vendedor vende un bien pero se reserva el derecho de recomprarlo en un momento determinado y previo pago de una prima. Económicamente no hay mucha diferencia entre un repo y un préstamo con garantía real. Sin embargo, el Tribunal Supremo israelí sostuvo que, siempre que exista una lógica económico-empresarial, una operación de repo no se considerará un préstamo con prenda.
En una primera fase, el Tribunal examina el lenguaje del contrato y las circunstancias de su ejecución. Por ejemplo, si las partes han utilizado términos como "vendedor" y "comprador" o "prestatario" y "vendedor", cuál es el procedimiento para la realización del derecho de recompra, el valor del activo en comparación con la contraprestación, etc. En la segunda fase, el Tribunal examina la lógica económico-empresarial de la operación e interpreta si las partes pretendían un préstamo con prenda o una venta con opción de recompra. Por ejemplo, en el caso de que existan diferencias significativas entre el prestatario y el prestamista y éste dicte una operación de recompra en lugar de un préstamo, es más fácil para el Tribunal deducir que la intención real era un préstamo con prenda. Por el contrario, existe una lógica económico-empresarial cuando el comprador es alguien que habitualmente se dedica a la compra de activos y no a préstamos e insiste en un acuerdo de venta, pero sigue estando dispuesto (porque el vendedor necesita fondos pero no desea vender la propiedad) a conceder al vendedor el derecho a recomprar la propiedad con una multa, aunque sea una multa considerable.
Es importante tener en cuenta que la estructura del acuerdo es importante para los derechos de las partes. Por ello, es muy importante consultar con un abogado especializado en la materia antes de firmar el acuerdo. Sin embargo, en última instancia, en muchos casos este acuerdo será revisado por un Tribunal de liquidación o quiebra del prestatario/vendedor, por lo que incluso el mejor acuerdo no es a prueba de balas y no es inmune a una decisión judicial, incluso si es errónea. En vista del hecho de que una apelación sobre un procedimiento de quiebra será probablemente vista por el Tribunal Supremo sólo después de muchos meses (y para entonces ya no será relevante y por lo tanto no tiene sentido tirar dinero bueno en dinero malo ya gastado) las decisiones de los Tribunales de liquidación son a veces erróneas pero sin embargo no son examinadas por un Tribunal de apelación.