En el contexto de una licitación para el repostaje de combustible marítimo, el puerto exige a los licitadores que presenten una gabarra de repostaje que cumpla determinados criterios. El ganador de la licitación espera a que se firme el acuerdo con él y luego informa al puerto de que está a punto de contratar servicios de terceros en condiciones de fletamento por tiempo para llevar a cabo los servicios de repostaje, mientras que sólo se ocupa de la venta de los servicios. ¿Es posible para una persona que ha perdido la licitación seguir el modo de consumación del contrato de licitación y dirigirse al Tribunal si el ganador no actúa de acuerdo con las condiciones de la licitación?
Cuando una autoridad entra en un procedimiento de licitación, está obligada a publicar las condiciones y los licitadores en la licitación no pueden desviarse de las mismas, o la oferta presentada será descalificada. Una vez elegido el ganador, la autoridad celebra un contrato con él (y el texto del contrato suele adjuntarse a la licitación como parte de sus condiciones) y en ese momento finaliza la licitación y se considera celebrado un acuerdo ordinario entre la autoridad y el ganador. En esta fase, los demás licitadores salen de escena y esto crea un terreno fértil para que la autoridad y el ganador modifiquen el acuerdo entre ellos de forma que, en efecto, cambien retroactivamente las condiciones de la licitación.
En un caso examinado en el Tribunal de Tel Aviv, después de que se declarara un ganador en la licitación, se descubrieron nuevas circunstancias que obligaron a modificar los términos del acuerdo. Una empresa que no se ocupaba en absoluto de la licitación alegó que se trataba de un cambio material, y que si conocía la posibilidad de tal cambio, se dirigiría a la licitación. El Tribunal sostuvo que si se menoscababa la flexibilidad de la AP para modificar los términos del acuerdo en función de nuevas circunstancias que no podían preverse de antemano, se produciría inestabilidad y un caos total, ya que se cancelarían las licitaciones.
Sin embargo, en el caso analizado por el mismo juez unos seis meses después, se exigió a un ganador del concurso que proporcionara un sistema de alerta contra terremotos en un plazo de 4 meses a partir de la fecha de su adjudicación. El ganador no cumplió con este requisito, y después de las negociaciones con el editor de la licitación se decidió hacer un nuevo acuerdo bajo nuevas condiciones, esta vez el Tribunal sostuvo que no se trata de adaptar los términos del contrato a las nuevas circunstancias debido a un cambio que era inevitable y no podía haber sido previsto, que no cumplía con las condiciones de la licitación, pero el editor de la licitación decidió actualizar los documentos con carácter retroactivo para corregirlo.
¿Qué es un cambio material y qué es el incumplimiento de las condiciones de la licitación? Esta cuestión depende de las circunstancias y cambia de una licitación a otra. Por ejemplo, en un caso que se debatió en el Tribunal Administrativo de Tel Aviv, sólo se supo en el marco del procedimiento judicial que uno de los licitadores había firmado un acuerdo con un subcontratista para realizar parte de la licitación. El Tribunal sostuvo que, dado que este hecho no se mencionó en los documentos que se presentaron en la licitación ni de ninguna otra forma, se trata de una conducta de falta de buena fe del licitador, por lo que su propuesta debe rechazarse con carácter retroactivo. El tribunal también se ocupó de los candidatos en la licitación que en realidad sirvieron de "tapadera" para otro concursante que por sí mismo no pudo acercarse a la licitación, dejando claro que una licitación no puede celebrarse como un "baile de máscaras" en el que los concursantes se esconden detrás de hombres de paja.
En conclusión, no todos los casos de cambio en el contrato después de ganar el concurso abrirán la puerta al tribunal para abrir el concurso, pero cuando el cambio es tal que en efecto cambia retroactivamente los términos del concurso se puede pedir que intervenga.
* Para mayor divulgación, cabe señalar que en el momento de redactar este artículo, nuestro bufete representa a una empresa que se dedica al abastecimiento de combustible marítimo mediante el repostaje de buques y ataca al comité de licitaciones en circunstancias similares a las descritas en este artículo.