Un famoso dicho atribuido a Albert Einstein afirma que la locura consiste en hacer lo mismo una y otra vez y esperar resultados diferentes: ¿se aplica esto también a los concursos públicos? Si un centro comercial descubre que un inquilino con un alquiler vinculado a la facturación facilitó datos falsos, el propietario estaría loco si volviera a arrendar a cualquier negocio gestionado por el gestor defraudador. Pero, ¿y si el perjudicado es el Estado? Por ejemplo, el Puerto de Haifa revela que el ganador del concurso para explotar un servicio en el Puerto defraudó al Puerto y le proporcionó información falsa. Al cabo de unos años, cuando el Puerto publica una nueva licitación, ¿no está obligado a descalificar a una empresa cuyo motor es el mismo gestor que le defraudó?
A diferencia de una empresa privada, cuando el Estado está implicado, es importante asegurarse de que sus contratos se celebran de manera que se maximice el beneficio público y se evite la corrupción, y ésta es una de las razones clave de la exigencia de licitación a las entidades públicas. La ley establece los criterios para elegir la oferta que proporcione el mayor beneficio al licitador manteniendo la igualdad, siendo uno de los criterios la credibilidad del licitador. En consecuencia, la jurisprudencia enseña que el editor de la licitación tiene discreción para volver a contratar con un licitador que le haya defraudado y el comité de licitación puede, y de hecho está obligado a ello, considerar la mala experiencia pasada con un licitador, aunque ello pueda ser causa de discriminación. Esta obligación se ve reforzada cuando existen serias sospechas sobre la integridad moral del licitador. Así, en un caso resuelto por el Tribunal de Distrito de Jerusalén en mayo de 2020, se acusó a un licitador de comportamiento fraudulento en una contratación anterior y se inició una comisión de investigación sobre dicha cuestión. El Tribunal sostuvo que era apropiado, e incluso obligatorio, que se examinara el asunto, especialmente cuando se trataba de una licitación en el mismo ámbito que la anterior y cuando existía la preocupación de un fraude grave.
¿Qué ocurre con un directivo que dirigió una actividad fraudulenta pero que ahora trabaja para otra empresa? La Teoría de los Órganos atribuye a una empresa los pensamientos y acciones de sus directivos, ya que son el "cerebro" y el "centro neurálgico" de la empresa. Así, cuando un directivo de una empresa gestionó anteriormente una actividad que defraudó a una entidad pública y ahora es el directivo de otra empresa que licita en un concurso, es más que razonable exigir que la comisión de concursos tome nota de ello.
Por último, es importante señalar que el paso del tiempo también tiene su importancia. En un caso resuelto por el Tribunal de Distrito de Haifa en mayo de 2010, relativo a una licitación de una compañía eléctrica para la construcción de una chimenea en una central eléctrica, uno de los licitadores fue descalificado por actuar con negligencia 12 años antes, lo que provocó la muerte de trabajadores de la construcción. El Tribunal sostuvo que las sospechas penales pueden permitir la descalificación, así como la mala experiencia pasada del licitador, sin embargo, la mala experiencia debe ser revisada a través de pruebas de pertinencia, razonabilidad y proporcionalidad, por lo que a veces puede conducir a la descalificación, pero a veces sólo será una de las consideraciones. En este caso no había razón para descalificar al licitante, tanto por el paso del tiempo como por las acciones tomadas por el licitante para evitar que se repitiera un incidente de este tipo.
A la luz de lo anterior, porque todo depende de las circunstancias y porque cuando se ataca una licitación el momento de plantear una alegación es esencial, tanto si se desea licitar en una licitación tras una mala experiencia pasada con el Estado como si se trata de un competidor en una licitación, uno de cuyos gestores estuvo implicado en dicha "mala experiencia", es vital consultar urgentemente a un abogado experto en la materia.