Elemental, querido Holmes.
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Elemental, querido Holmes.

January 16, 2022
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A principios de enero de 2022, la empresaria estadounidense de alta tecnología Elizabeth Holmes fue condenada por una serie de delitos penales relacionados con el fraude a inversores en la empresa emergente que había iniciado y dirigido durante años y que, bajo su liderazgo, recaudó cientos de millones de dólares. El asunto Holmes da para llenar muchas páginas de texto, pero una cuestión interesante que nos gustaría debatir aquí es ¿en qué momento las presentaciones ambiciosas diseñadas para atraer inversores cruzan la línea y se convierten en una tergiversación delictiva?

Por ejemplo, en un caso que llegó al Tribunal Supremo israelí en 2019, una empresa chipriota recaudó dinero de inversores israelíes para una serie de proyectos inmobiliarios en Europa del Este, incluido un proyecto de construcción de unas 410 viviendas en la capital letona, Riga. El proyecto fracasó, los inversores perdieron su dinero y reclamaron una indemnización por confiar en las presentaciones que se les habían hecho. El Tribunal desestimó la demanda y sostuvo que una representación falsa es una representación sobre la realidad que no concuerda con la realidad real, aunque se haya presentado de forma negligente y aunque se haya presentado sin intención de inducir a error. Puede referirse a hechos presentes o pasados, pero una representación sobre el futuro es claramente algo que no constituye un compromiso.
Pero, ¿toda declaración sobre el futuro es inmune a ser considerada una declaración falsa? Los Tribunales de Israel han sostenido que, en lo que respecta a una declaración sobre el futuro, puede considerarse una declaración falsa si la persona que hizo la declaración sobre su obligación futura no tenía intención de cumplirla en primer lugar. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de Israel rechazó en 1997 una demanda por presentación falsa en un prospecto, en el que se hacía constar la intención de fusionar la empresa con otra en el plazo de tres meses, y consideró que se trataba de una declaración de intenciones y no de una representación de hecho. Para demostrar una falsa presentación que dé lugar a una causa de acción por falsedad y fraude, sostuvo el Tribunal, debe demostrarse que el representador no tenía intención de cumplir la promesa hecha cuando la hizo, y que esta falsa promesa tenía la intención de motivar al otro a actuar en consecuencia.

Así, una empresa emergente que recauda dinero y declara sobre sus intenciones y el potencial de su tecnología, o incluso una empresa que sale a bolsa y enumera sus intenciones futuras en un folleto, no se considera que defraude a los inversores si las predicciones futuras no se materializan o si más tarde cambia sus intenciones, a menos que en el momento en que se hicieron las declaraciones no tuviera intención de cumplir las declaraciones sobre el futuro o, incluso iríamos un paso más allá, si en ese momento hubiera sabido que no había ninguna posibilidad de que se cumplieran esas predicciones futuras.

Aunque los inversores que revisan las declaraciones deben entender que cualquier declaración sobre el futuro no es vinculante, naturalmente una empresa que hace declaraciones a los inversores debe asegurarse de que todas las declaraciones son exactas, ya sean declaraciones sobre el pasado o declaraciones sobre las intenciones futuras de la empresa. La línea divisoria entre ambas no siempre está clara, ya que las declaraciones sobre un producto o una tecnología, por ejemplo, pueden ser declaraciones vinculantes si se refieren a las capacidades del producto en el momento de la declaración o a aspectos que en ese momento ya se sabe que no se materializarán. Por eso es muy importante que cualquier representación que se haga esté bien contrastada. Así, por ejemplo, cuando estamos acompañando una OPV de la empresa emergente israelí Maris-Tech Ltd. en el NASDAQ, cada palabra que aparece en el prospecto ha sido examinada desde el punto de vista empresarial, contable y jurídico, tanto con arreglo a la legislación israelí como a la de Nueva York. Independientemente de la exposición legal a futuras demandas, las representaciones inexactas también socavan la credibilidad de la empresa y su capacidad para recaudar fondos en el futuro y, especialmente en una empresa de nueva creación, pueden tener un impacto material en la vida de la empresa.