Al final de arduas negociaciones con el regulador y años en los tribunales, se determinó pagar la multa de la empresa, pero un momento después del pago, se presenta una demanda derivada exigiendo que los directores estén obligados a indemnizar a los accionistas por la violación, incluso si no estuvieron involucrados. ¿Es posible salvar a los directores de la demanda derivada?
Como funcionario, un director tiene el deber fiduciario y el deber de cuidado hacia la empresa. El deber de cuidado se ha desarrollado como una especie de rama del derecho de daños, basado en un estándar objetivo de conducta que requiere que el oficial, en esencia, no sea negligente en el desempeño de sus funciones. En este contexto, las violaciones se pueden clasificar en 3 niveles: 1) violaciones que fueron cometidas deliberadamente por el director (ya sea en beneficio de la empresa o en su beneficio personal); 2) Violaciones cometidas inadvertidamente, por ejemplo, debido a un malentendido de la ley; y 3) violaciones cometidas por un tercero (como un empleado subalterno) atribuidas al oficial, debido a un incumplimiento del deber de supervisión del oficial. Pero, ¿la aplicación de la regla de juicio comercial protege a los oficiales o están obligados a ser proactivos para recibir protección?
En un caso presentado ante el tribunal de Delaware en 1996 en el caso Caremark, el caso de una empresa farmacéutica cuyos empleados, a través de pagos ilegales, aumentaron sus ventas sin el conocimiento de los directores. En la demanda derivada que se presentó, se determinó que, como parte de la obligación de supervisión, el consejo de administración debe adoptar normas de comportamiento proactivas, para garantizar que la información sobre problemas recurrentes le llegue de manera oportuna y no esperar un informe para actuar para prevenir la violación, lo que significa que el tribunal descartó la posibilidad de actuar con la vista gorda e indiferencia, en un intento de esconderse detrás de la regla del juicio empresarial. En 2020, el Tribunal de Distrito de Tel Aviv señaló en el marco de un procedimiento de negociación de culpabilidad en el caso África-Israel/Negev Ceramics que la directiva del Fiscal del Estado de 2019, que a veces permite clemencias para las corporaciones cuando existe un plan de aplicación interno efectivo, en la práctica establece un estándar de conducta que requiere que una junta directiva adopte un plan de aplicación apropiado. En julio de 2025, en una sentencia del Tribunal Económico de Haifa, se señaló que el tribunal de Delaware de 2019 en el caso de Marchand v. Barnhill amplió la regla de Caremark para incluir una mayor obligación de supervisar asuntos críticos para las operaciones de la compañía, y aclaró que la tendencia en los Estados Unidos es fomentar la documentación de la supervisión y obligar a una supervisión sustantiva y activa, y no solo cumplir con una obligación.
En resumen, aunque a mediados de 2025, los tribunales israelíes aún no han adoptado oficialmente el fallo de los tribunales estadounidenses, parece que no se trata de una cuestión de si, sino de cuándo y cómo. Por lo tanto, todo director debe garantizar la existencia e implementación de mecanismos de supervisión efectivos, ya que un plan de ejecución insuficiente que permanece en el cajón no será útil, y es necesario consultar con un abogado con conocimientos en el campo tanto con el fin de formular un plan de cumplimiento como de manera continua para actualizarlo, implementarlo y documentarlo. Esto es de gran importancia no solo para evitar demandas por incumplimiento del deber de cuidado, en las que las cartas de indemnización y el seguro pueden ayudar, sino también para prevenir la responsabilidad penal en ciertos casos, incluso cuando no se recibió asesoramiento legal o se ignoró el asesoramiento o si el abogado no tenía un nivel suficiente.