La información sobre eventos futuros materiales en la vida de una empresa es información de suma importancia, la cual una empresa pública está obligada a revelar a sus inversores, y los directivos de la empresa están obligados a mantener en confidencialidad. Sin embargo, a pesar de la importancia de esta información, no siempre está claro qué se considera "información material" cuyo uso está prohibido, especialmente cuando la información trata sobre un evento futuro incierto.
En principio, la información privilegiada es información sobre una empresa pública que solo conocen los iniciados (insiders) de la empresa y que puede influir en el precio de las acciones de la misma. La prohibición del uso de información privilegiada surge del deseo de hacer frente a la desigualdad entre los iniciados corporativos y el público, de nivelar el campo de juego y de evitar que los iniciados se aprovechen de su conocimiento sobre el estado de la empresa o los eventos futuros en su vida, para promover sus intereses económicos personales o los de otras personas cercanas a ellos y obtener beneficios a expensas del público. La preocupación es que dar a los iniciados de la empresa la oportunidad de utilizar información privilegiada para su propio beneficio personal dañará la confianza pública en los mecanismos de negociación de la bolsa de valores, actuará como un elemento disuasorio para las personas comunes que invierten en el mercado y puede dañar la capacidad del mercado para funcionar adecuadamente.
Así, una empresa tiene la obligación de informar sobre cualquier evento material que pueda afectar el valor de las acciones y de brindar al público y a los inversores cualquier información que pueda influir en su inversión, y los iniciados tienen prohibido hacer uso de esa misma información antes de que la empresa la haya hecho pública. Sin embargo, una cuestión interesante es la aplicabilidad de la prohibición a eventos en la vida de una empresa que son sustanciales, pero, al mismo tiempo, inciertos.
El tema surgió hace varios años durante la epidemia de Covid-19 y puede volver a ser relevante durante la guerra actual. La epidemia, entre otros efectos, y la guerra actual, causaron una incertidumbre empresarial extrema y, en muchos casos, dieron lugar a eventos que pueden ser materiales, pero que también se caracterizan por un alto grado de incertidumbre sobre su materialización, a tal punto que no está claro si constituyen información privilegiada cuyo uso está prohibido.
La prueba más común en la jurisprudencia reciente para determinar si la información incierta constituye información privilegiada prohibida para su uso es la prueba de expectativa (expectancy test), que sopesa la probabilidad de que el evento ocurra frente al impacto que tendrá en la empresa si sucede. Por lo tanto, incluso si es dudoso que se lleve a cabo una transacción, o cuyos detalles no se han finalizado, si se espera que tenga un impacto sustancial, de modo que, si se materializa, se espera que la acción de la empresa dé un salto significativo; esto se considerará información privilegiada material y a los iniciados de la empresa se les prohibirá actuar en base a ella.
Así, por ejemplo, en un veredicto dictado en diciembre de 2020 en el Tribunal de Tel Aviv, dos hermanos fueron procesados; uno de ellos era accionista en una empresa y cercano al director ejecutivo (CEO), quien le proporcionó información privilegiada sobre sus actividades. La empresa, del sector médico, estaba a punto de cerrar un acuerdo con un gran organismo regulador en relación con un experimento en uno de sus productos; un experimento cuya mera existencia daría legitimidad y peso al producto de la empresa, lo que llevaría a un aumento de su reputación. Un hermano, iniciado en la empresa, compartió la información con su hermano, quien se apresuró a comprar acciones de la empresa para sí mismo e incluso pasó la información a sus amigos, de una manera que constituyó, como declaró el Tribunal, una infracción de la prohibición del uso de información privilegiada, a pesar de que la información se pasó entre los hermanos en una etapa temprana de los contactos, cuando toda la transacción era altamente incierta.
Por lo tanto, siempre debe recordarse que todo iniciado en la empresa, ya sea un alto directivo o un empleado subalterno, tiene el deber de cumplir la ley que prohíbe la divulgación de información privilegiada, incluso si no tiene la intención de utilizar la información para sí mismo o para su propio beneficio personal, ya que el mero acto de divulgación ya constituye un delito, exponiendo al iniciado tanto a procesos penales como a demandas civiles. En cualquier caso de duda con respecto a información que es incierta, es aconsejable buscar asesoramiento legal y, hasta que se tome una decisión legal fundamentada, debe evitarse cualquier divulgación que pueda percibirse como problemática, o la persona podría verse enfrentando un proceso penal, pagando multas cuantiosas e incluso viéndose obligada a la restitución de cualquier ganancia obtenida como resultado de una transacción realizada utilizando la información privilegiada.