Además de este apartado, existen otros ejemplos de disposiciones de la Ley de Sociedades que detallan casos concretos que constituyen un incumplimiento del deber fiduciario. Lo mismo se aplica a un director que se abstiene de revelar detalles relacionados con su inelegibilidad para servir como director (artículo 234 de la Ley); y un funcionario que no reveló a la empresa la existencia de un interés personal en una transacción existente o propuesta de la empresa (sección 283 (a) de la ley).
- El deber de diligencia y el deber fiduciario se basan en varios motivos. El deber de cuidado se desarrolló como una rama de la responsabilidad extracontractual, centrándose en los fundamentos del agravio por negligencia y compensando a la empresa por el daño que se le causó, de acuerdo con una prueba objetiva de razonabilidad. Por el contrario, el deber de lealtad y lealtad se percibía como basado principalmente en las leyes de enriquecimiento más que en la ley, que se centran en el enriquecimiento personal del infractor y su motivo subjetivo para obtener un beneficio personal de la acción (Habib-Segal , vol. 1, 505). De hecho, la jurisprudencia sostuvo que, a diferencia del deber de diligencia, que tiene por objeto evitar daños a la empresa, el incumplimiento del deber fiduciario no requiere la existencia de un daño para la empresa, ya que su finalidad es evitar el abuso del poder del administrador en su propio beneficio ( Buchbinder, pág. 333).
Hay otras teorías que subyacen al deber fiduciario: la teoría "moral" percibe el valor de la confianza como apropiado para la protección en sí misma, ya que se deriva de los principios de buena fe y equidad; y la teoría "económica" sostiene que el deber está destinado a servir como un medio para reducir el problema del representante y crear la máxima superposición entre los objetivos del representante y sus remitentes, asegurando así la reducción de costos y el ejercicio "eficiente" del control por parte de los funcionarios (ver Yuval Karniel, Abuso de confianza en una corporación, Ley Civil y Penal 24-34 (2001) (en adelante: Karniel); Para más información sobre el enfoque económico, los enfoques positivistas y las diferencias entre ellos, véase Licht – Emunot, pp. 14-20; Para un análisis de la base teórica del deber fiduciario, véase también Ido Lakhovsky, Corporate Law: A Single Company and a Cluster of Companies 169-177 (2014) (en adelante: Lakhovsky)).
- Un examen de las disposiciones de la Ley relativas al deber fiduciario muestra que en ellas se utilizan indistintamente diferentes razones, y no puede decirse que el anclaje del deber fiduciario se base enteramente en ninguno de ellos. La mayoría de las prohibiciones detalladas en el artículo 254 de la Ley (que puede considerarse como el principal ancla del deber de deber fiduciario en la Ley) son coherentes con el propósito económico de impedir que el funcionario dé prioridad a su interés sobre el avance de los intereses de la empresa y sus accionistas (Gross – Directors and Officers, págs. 190-191). Entre estas prohibiciones figuran la prohibición de llevar a cabo una acción en un conflicto de intereses (subsección (2)); la prohibición de realizar una acción que compita con el negocio de la empresa (subsección (3)); y la prohibición de explotar una oportunidad comercial de la empresa en su beneficio (subsección (párrafo 3)). Esta es también la cláusula que obliga al funcionario a informar a la empresa sobre su interés personal en una transacción existente o propuesta de la empresa (artículo 283 de la ley, que se refiere al artículo 269 de la ley).
Otras prohibiciones son compatibles con los principios de buena fe y equidad. Tal es, por ejemplo, la prohibición de que un director se abstenga de revelar un detalle que afecte su aptitud para servir como director (artículo 234 de la Ley). Otra prohibición que es consistente con más de un razonamiento es la prohibición impuesta a un director de abstenerse de ejercer una discreción independiente (sección 106 (a) de la Ley). En las notas explicativas de la Ley de Sociedades, se desprende que una posible explicación de la naturaleza radical de la prohibición es que el poder de voto conferido al director se asemeja a un depósito que se le ha confiado en fideicomiso para la empresa, y la falta de ejercicio de la discreción independiente equivale a la falta de mantenimiento del depósito y al incumplimiento del deber fiduciario (a Chovsky, págs. 186-187, refiriéndose a las notas explicativas de la Ley de Sociedades, 5756-1995, H.H. 2432 en pág. 50 (en adelante: el proyecto de ley), la prohibición de que un director sea parte de un acuerdo de votación). De hecho, como dijo el juez Procaccia, "Aunque tradicionalmente, el objetivo de la equidad se ha percibido como secundario al objetivo de promover la eficiencia económica, hoy en día las consideraciones de equidad en el mercado empresarial y comercial constituyen una parte integral y central del conjunto de consideraciones a la luz de las cuales se formula y configura el acuerdo legal" (CA 7414/08 Taro Pharmaceutical Industries Ltd. v. Sun Pharmaceutical Industries Ltd., párr. 50 (7 de septiembre de 2010); y ver también sus palabras en CA 4263/04 Kibbutz Mishmar HaEmek v. Mafraq HaTurachei Ha-Tzaf Ltd., [Publicado en Nevo], párrs. 9-11 (21 de enero de 2009)).
- La raíz del deber radica en el deber del funcionario de actuar en beneficio de la empresa, y solo en su beneficio, y en el espíritu del deber de un fideicomisario para con el beneficiario en virtud de la sección 1 de la Ley de fideicomisos, 5739-1979 (aunque "desde un punto de vista puramente conceptual, el director no es ni un fideicomisario ni siquiera un agente" (Procaccia – Corporate Law, p. 335)). El deber de un gerente de una empresa de considerar solo sus propios intereses ha sido discutido por la jurisprudencia desde tiempos inmemoriales, como dijo el juez S.Z. Cheshin:
"Los gerentes de la empresa sirven como agentes y manipuladores de la empresa. En cierta medida, son los fideicomisarios de la empresa y, como gerentes, deben dirigir sus acciones por el bien de la empresa y solo para su beneficio. Ningún otro interés, personal o lateral, debe influir en él y alejar sus corazones de la empresa y su interés" (C.A. 100/52 Jerusalem Industrial Company Ltd. v. Agayon, IsrSC 6 887, 889 (1952)).