También debe recordarse que en la versión original de la sección 193 (b) de la Ley, se determinó que "la ley de incumplimiento del deber de equidad es lo mismo que un incumplimiento del deber fiduciario de un funcionario, con los cambios necesarios". Sin embargo, esta frase fue eliminada del lenguaje de la ley algunos años después de su promulgación, en el marco de la Enmienda Nº 5 a la Ley de Sociedades (2005). Incluso si fuera posible concluir de esta frase que había espacio para comparar la intensidad de los dos deberes (y no estoy del todo convencido de ello), desde el momento en que el legislador consideró que esta disposición restaba valor al lenguaje de la ley, se puede argumentar que el legislador reiteró su opinión de que debía evitarse un paralelismo entre los dos deberes (cf. Licht – Emunot en p. 108).
- Cuando intentamos trazar la línea divisoria entre el deber de equidad, el deber fiduciario y el deber de buena fe, debemos recordar que es el poder del accionista mayoritario frente a la sociedad lo que le distingue de los demás accionistas. Este poder da lugar al deber de equidad que se le aplica, que es un deber mayor en contraste con el deber de buena fe que se aplica a un accionista ordinario. En otras palabras, el deber de equidad se impone al accionista mayoritario como tal. Cuando el accionista mayoritario ejerce su poder frente a la sociedad, debe actuar con equidad, sin menoscabar los deberes del accionista mayoritario como accionista en virtud del artículo 192 de la Ley, que le obliga a actuar de buena fe y de manera aceptable frente a la sociedad y a los demás accionistas. La necesidad de imponer un mayor deber al accionista mayoritario se deriva del temor de que se aproveche del poder que posee en virtud de ser el accionista mayoritario.
De hecho, uno puede preguntarse: si en cualquier caso el accionista mayoritario, por el hecho de ser accionista, tiene prohibido abusar de su poder en la empresa en virtud del artículo 192 (a) de la Ley, ¿qué viene a agregar el deber de equidad? Esta pregunta nos lleva a un aspecto que se refiere a consideraciones que el accionista controlador tiene derecho y está obligado a considerar (en contraposición a las consideraciones de los funcionarios y otros accionistas). Como se recordará, en virtud del deber de lealtad, el funcionario está obligado a considerar solo los mejores intereses de la empresa. Por otro lado, el accionista mayoritario tiene derecho a considerar su interés personal, al igual que un accionista ordinario tiene derecho a hacerlo. Esto también es evidente en el lenguaje de la ley: el funcionario está obligado a actuar "en beneficio" de la empresa (artículo 254 a) de la ley), mientras que un accionista mayoritario está obligado a actuar de manera justa "hacia la empresa" (véase de manera similar el artículo 192 a) de la ley sobre la obligación de un accionista; Véase también Gross – The Companies Law, p. 320; y véase también Tzipora Cohen, vol. 1, p. 318, que cita las palabras de Aharon Barak en su libro Judicial Discretion 497 (1987), sobre el derecho de un accionista y un accionista mayoritario a considerar sus intereses personales).
- El hecho de que un accionista mayoritario tenga derecho a considerar su interés personal no significa que tenga derecho a ignorar los mejores intereses de la sociedad. En virtud del deber de equidad, debe tener en cuenta las posibles consecuencias de sus acciones para el bien de la empresa y dejar en claro que no se le permite usar su poder para dañarla.
Tomemos, como ejemplo, las circunstancias de la venta de acciones. En este contexto, el deber de un accionista mayoritario cuando llega a vender sus acciones no es similar al deber de un accionista ordinario que lo desea. Las consecuencias de la venta del control son inconmensurablemente más amplias que las resultantes de la venta de una de las muchas acciones. De ahí el mayor deber del accionista mayoritario de tener en cuenta los mejores intereses de la empresa a la hora de hacerlo, en el espíritu de la sentencia en el caso Kosui. Un accionista ordinario está obligado a actuar de buena fe y abstenerse de abusar de su poder (artículo 192 de la Ley). que el deber impuesto a un accionista mayoritario es un deber reforzado, en el sentido de que también debe tener en cuenta los mejores intereses de la empresa con mayor fuerza, como una consideración independiente, incluso en circunstancias que no equivalgan a un "abuso" (y cf. Lakhovsky, p. 207, que interpreta el deber de equidad como un requisito de que el accionista mayoritario no utilice su poder para perjudicar a la empresa; y cf. tambiénHaviv-Segal, vol. 1, 637-640, El énfasis en el deber de equidad está en la diferencia entre el aspecto positivo del control (el poder del accionista mayoritario para hacer cumplir su voluntad) y el aspecto negativo (inmunidad de imponer la voluntad de otro accionista)).