Artículo 67. En el derecho corporativo del estado de Delaware, se han desarrollado tres estándares diferentes de revisión judicial de las decisiones comerciales tomadas en la empresa. En un extremo del espectro está la regla de juicio comercial (BJR), que otorga una especie de "inmunidad" a los tomadores de decisiones de imponer responsabilidad por incumplimiento del deber de cuidado; en el otro extremo del espectro está toda la regla de equidad, que es un estándar de auditoría estricto mediante el cual se examina la equidad de la transacción o acción relevante; en el medio, entre estas dos reglas, hay un tercer estándar intermedio conocido como "escrutinio mejorado".
Discutiremos los tres y las referencias a ellos en la jurisprudencia y la literatura en Israel, y comenzaremos con el más importante y conocido de ellos, la regla del juicio comercial, que es el "defecto" de la ley de Delaware (para una descripción de los tres estándares y las diferencias entre ellos, véase, por ejemplo: Comentario de Morgan White-Smith: Revisitando Revlon: ¿Debería el escrutinio judicial de las fusiones depender del método de pago 79 U. Chi. L. Rev. 1177 (2012) (en adelante: White-Smith), que trata del contexto de las fusiones y adquisiciones; para una referencia a lo anterior, véase también la reciente sentencia del Tribunal de Delaware en el caso de Gavin v. Tousignant (In re Ultimate Escapes Holdings LLC), 2016 EE. UU. Dist. LEXIS 21459) (en adelante: el caso Gavin).
(1) La regla del juicio comercial
- En el análisis del deber de diligencia impuesto a los funcionarios (párrafos 44 y 45 supra), observamos la singularidad que caracteriza el trabajo del funcionario, al que se le exige que inicie riesgos para examinar nuevas oportunidades comerciales, mientras que a otros "creyentes" generalmente se les exige que minimicen los riesgos y actúen para preservar los existentes (Amir Licht, "The Name of the Rose: Precautions and Business Judgment of an Officer", Mishpat Ve-Business, 19, 475; 488 (2015) (en adelante: Licht – el nombre de la rosa)). El requisito de que los funcionarios asuman riesgos de manera proactiva y proactiva; la incertidumbre que inherentemente acompaña a sus decisiones; la dificultad para determinar que una decisión comercial en particular estuvo contaminada por una especulación excesiva o un riesgo excesivo; la necesidad de protegerse contra el sesgo retrospectivo; y el temor de que los directores se vean demasiado disuadidos de tomar decisiones arriesgadas, todo esto destaca la dificultad de imponer un deber conceptual de cuidado a los funcionarios con respecto al contenido de sus decisiones comerciales (ibíd., págs. 487-490; Gross – The Companies Law, p. 426).
Otra razón citada en la literatura en apoyo de una política de intervención no judicial en el juicio comercial de los directores se centra en la medida en que el tribunal puede realizar una revisión adecuada de las decisiones comerciales. Por lo tanto, según la demanda, por regla general, los tribunales no son competentes para examinar las decisiones comerciales; Esta realidad contribuye a la prolongación del proceso legal, lo encarece y crea incertidumbre sobre su resultado. Esta incertidumbre puede dar lugar a una multitud de afirmaciones frívolas; Estos, al final, pueden conducir a un conservadurismo excesivo por parte de la gerencia de la empresa (Assaf Hamdani y Sharon Hanas, "¿Equidad total? Accionistas mayoritarios, deberes de la junta y revisión judicial" Law and Business 9 75, 83 (2008) (en adelante: Hamdani y Hans)). Otro argumento que justifica una política de no intervención por parte del tribunal se centra en la influencia de las fuerzas del mercado sobre los oficiales. Según el reclamo, los incentivos del mercado dictan a los directores que se comporten sabiamente y tomen decisiones comerciales adecuadas, ya que si toman decisiones fallidas que dañan el valor de la empresa, se puede suponer que serán destituidos de sus cargos y reemplazados por otros. Por lo tanto, la intervención legal puede alterar el equilibrio creado por las fuerzas del mercado, que se supone que refleja las preferencias agregadas de los accionistas con respecto al rendimiento y el riesgo (ibíd., págs. 83-84; Habib-Segal, vol. 1, 509-510).
- Las dificultades, razones y justificaciones anteriores se encuentran en la base de la "Regla de juicio comercial" que se ha desarrollado en la jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos durante más de ciento cincuenta años, y que a lo largo de los años se ha convertido en un "principio básico" en el derecho corporativo allí (Hans – The Business Judgment Rule, en p. 314; Para obtener más información sobre las justificaciones de la regla del juicio comercial y los fundamentos que la sustentan, consulte allí, en las págs. 333-339; Decisión del juez Ronen en Talmud (Economic) 13663-03-14 Neumann v. Financialtech Ltd., [publicado en Nevo], párrafos 51-55 (24 de mayo de 2015) (en adelante: el caso FinancialTech); Ruth Ronen y Shir Eshkol, "Business Judgment and the Requirement to Make an 'Informed' Decision", que se publicará en Mishpatim 47(3), en el capítulo C.1 del artículo (en adelante: Ronen y Eshkol); Yaad Rotem, "El deber de cuidado de los funcionarios de las pequeñas y medianas empresas hacia los acreedores de la empresa", Eliyahu Matza 813, 825 (Aharon Barak, Ayala Procaccia, Sharon Hanas y Raanan Giladi eds., 2015)).
En esencia, esta regla otorga al funcionario una especie de "inmunidad" del ejercicio de la revisión judicial sustantiva del contenido de la decisión comercial que se tomó, cuando se cumplen tres condiciones: primero, la decisión no se tomó por un conflicto de intereses; el segundo: la decisión se tomó de buena fe (subjetiva); y el tercero: la decisión fue "informada", es decir, después de revisar los datos y sopesar las consideraciones relevantes (Hans - The Business Judgment Rule, págs. 315, 321; y véase también Gross - The Companies Law, págs. 426 y 427, que cita la redacción de la norma formulada por el American Law Institute). Un funcionario que tomó una decisión cumpliendo estas tres condiciones disfrutará de una "presunción de decoro", y el tribunal retirará sus manos en términos de la acción comercial sobre sus méritos. Esta es la esencia refinada de la regla del juicio comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que este no es un caso de inmunidad absoluta, y puede haber circunstancias en las que se niegue la "presunción de decoro" (como cuando no se trata de una decisión activa, sino más bien de una omisión por parte del funcionario que se abstuvo de ejercer discreción o participación en los procesos de toma de decisiones (Haviv-Segal, vol. 1, p. 515); o en casos que caen bajo la "doctrina del desperdicio", que se ocupa de decisiones irracionales que carecen de base comercial. como la concesión de activos a un tercero sin contraprestación alguna (Hans – The Business Judgment Rule, p. 325, nota 31); Para obtener más información sobre las circunstancias en las que no se aplicará la defensa, consulte Gross - The Companies Law, en p. 427).
- Es innegable que algunas de las justificaciones mencionadas anteriormente pueden considerarse razones en apoyo de una política de no intervención de los tribunales. Así, por ejemplo, la alegación de que el tribunal carece de calificaciones suficientes para ejercer una crítica sustancial de la razonabilidad de las decisiones comerciales es el tipo de argumento que puede plantearse en muchas áreas del derecho. Es un hecho cotidiano que los tribunales deben decidir sobre la cuestión de la razonabilidad de las decisiones tomadas por profesionales en sus campos de especialización, incluidos los campos de la ciencia, la medicina, la ingeniería, la contabilidad, etc. Por lo tanto, se puede argumentar que, al igual que el tribunal no puede eximirse de decidir sobre la razonabilidad de las decisiones de los médicos e ingenieros especialistas, debe investigar las cuestiones comerciales en profundidad (pero compárese conLicht, la palabra en la p. 489, quien cree que la justificación de la intervención no judicial en las decisiones comerciales no se basa en la afirmación de que el tribunal carece de experiencia en asuntos comerciales, sino más bien en la afirmación de que no tendrá sentido tratar de decidir cuestiones comerciales por medio de herramientas legales). si estos estaban infectados con un riesgo excesivo o no. Esto se debe a que la producción de una ganancia comercial se basa en lidiar con la incertidumbre y, en este sentido, el tribunal no tiene ninguna ventaja institucional).
La suposición de que es posible confiar en las fuerzas del mercado que llevarán a los directores a tomar decisiones comerciales adecuadas tampoco está exenta de dudas y, como mínimo, no proporciona una solución a diversas situaciones en las que los directores se ven impedidos por fuerzas distintas a las del mercado. Así, por ejemplo, los propios Hamdani y Hans son conscientes de que el poder del argumento se debilita cuando se trata de transacciones en las que el accionista mayoritario tiene un interés personal, en cuyo caso los directores tienen un incentivo para complacerlo para permanecer en su posición (ibíd., p. 84).