El argumento de que la propia voluntad del tribunal de criticar el contenido de las decisiones comerciales tomadas en una empresa puede conducir a una disuasión excesiva de los directores de tomar decisiones arriesgadas, tiene un gran poder persuasivo, pero también tiene una cara aquí y allá. Esto se debe a las disposiciones del artículo 258 de la Ley de Sociedades, que permite a una empresa conceder a un directivo una exención del incumplimiento del deber de diligencia (así como del seguro y la indemnización). Como he tenido la oportunidad de mencionar en el pasado, el propósito de este acuerdo es incentivar a los gerentes a asumir riesgos comerciales en beneficio de la empresa y aliviar su temor de que se les cobre de su propio bolsillo por una decisión comercial errónea (véase Africa Israel, párr. 24; Anturg, párrs. 22, 25). En cualquier caso, en la medida en que una empresa otorgue a sus gerentes tal exención, el reclamo de disuasión excesiva pierde su fuerza. De hecho, existe el argumento de que, en el plano práctico, tras la sentencia en el caso Buchbinder (en el que se impuso responsabilidad a los directores por incumplimiento del deber de diligencia), se ha producido un aumento en el número de empresas que conceden exenciones a los administradores y otras protecciones contra la responsabilidad por incumplimiento del deber de diligencia (Hans – The Business Judgment Rule, pp. 315, 360-362). A partir de esto, se puede argumentar que las preguntas sobre la intensidad del miedo a la disuasión excesiva por parte de los directores en este contexto no son reflexiones puramente teóricas.
Y si ya hemos mencionado el artículo 258 de la Ley de Sociedades, añadiremos que este proceso de concesión de una exención de responsabilidad a los administradores por incumplimiento del deber de diligencia, que nació como una reacción contraria a la sentencia que les impuso responsabilidad por ello, no es exclusivo de Israel. Este es un proceso similar (aunque no idéntico) al que tuvo lugar en el estado de Delaware después del famoso Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985) (en adelante, el caso Van Gorkom). En ese caso, el Tribunal Supremo del Estado de Delaware consideró responsables a los funcionarios en las circunstancias de la venta de las acciones de la empresa mediante una fusión con otra empresa, alegando que la transacción se aprobó rápidamente sin que se reuniera toda la información pertinente. El fallo, que se percibió como una reducción en la regla del juicio comercial, causó una conmoción en el mercado, tras lo cual se modificó la ley en el estado de Delaware y se introdujo una disposición que permite a una empresa eximir a sus directores de responsabilidad por incumplimiento del deber de cuidado (el acuerdo fue adoptado más tarde por la gran mayoría de los estados de los Estados Unidos). Según Hans, la gran mayoría de las empresas aprovecharon esta opción y actuaron en consecuencia. En cualquier caso, la sentencia Van Gorkom siguió siendo una excepción, y el tribunal de Delaware volvió a aplicar la regla del juicio comercial de manera estricta (Hans – Business Judgment, pp. 355-359; para más información sobre el caso Van Gorkom y el desarrollo del deber de cuidado y la regla del juicio comercial a su paso, ver Haviv-Segal , vol. 1, pp. 515-519; Yoram Danziger y Omri Rahum-Twig, "The Rise of Business Judgment and the Fall of the Duty of Care of Directors", Sefer Yosef Gross 23, 28-35 (Aharon Barak, Yitzhak Zamir y David Libai eds., 2015) (en adelante: Danziger y Rahum-Twig y Sefer Gross, respectivamente); Ronen y Eshkol, capítulo 2.3 del artículo).
- Por lo tanto, la regla del juicio comercial ha establecido gradualmente su condición de regla prevaleciente en la mayoría de los estados de los Estados Unidos, hasta el punto de que hoy es indiscutible. Además, como señala Hanes en su artículo, la amplia protección del juicio comercial de los directores en el formato utilizado en los Estados Unidos prevalece actualmente en todos los mercados de capitales desarrollados del mundo, incluso en países que no han aplicado explícitamente la regla del juicio comercial (Hanes, The Business Judgment Rule, en p. 326). El estatus de la regla del juicio comercial como parte de la ley corporativa vigente en los Estados Unidos y muchos otros países es, por lo tanto, sólido, y su validez parece ser indiscutible.
- Aunque la Ley de Sociedades no incluye una disposición que adopte expresamente la regla del juicio empresarial, hay quienes creen que su contenido se refleja en las disposiciones del artículo 253 de la Ley de Sociedades. Como se recordará, este artículo figura en el capítulo de la ley relativo al deber de diligencia impuesto a los agentes, y se refiere a las medidas cautelares y al nivel de competencia que se les exige (véase, entre otros, Haviv-Segal, vol. 1, 539, que considera que la legislación israelí constituye una sha'atnez de una serie de acuerdos, pero en lo que respecta al contenido sustantivo del deber de diligencia, su definición en el artículo 253 de la ley constituye un paralelo a los fundamentos de la norma del juicio mercantil consuetudinaria en el derecho estadounidense. Incluso si no es una identidad absoluta; Véase también Licht – Emunut, págs. 140 y 141; y véase también Hans – The Business Judgment Rule, págs. 345 y 346, que se refiere a las notas explicativas del proyecto de ley de sociedades, de las que concluye que "el legislador supuso que el tribunal aceptaría sobre sí mismo la regla del juicio mercantil, o al menos el concepto subyacente, como parte de las consideraciones de política en el marco de la aplicación del agravio por negligencia a las circunstancias empresariales"; y véase, en el mismo sentido, Gross – Directors, pág. 187).
Una revisión de los fallos de la Corte Suprema a lo largo de los años muestra que se ha mencionado y adoptado más de una vez una política legal de "no interferencia" en el juicio comercial de los funcionarios. Así, por ejemplo, el juez Bechor señaló en el caso Glickman: