Además. La Ley de Sociedades ha sido modificada varias veces en los últimos años y ha endurecido los requisitos para aprobar transacciones con las partes interesadas. Así, entre otras cosas, la necesidad de llevar a cabo un proceso competitivo bajo la supervisión del Comité de Auditoría antes de someter la transacción a la aprobación (artículo 117(1b) de la ley, que fue introducido como parte de la Enmienda 22 a la ley como parte de la Ley para la Promoción de la Competencia y la Reducción de la Concentración, 5774-2013); así como la necesidad de aprobar la transacción mediante "una mayoría de los votos de todos los accionistas que no estén personalmente interesados en aprobar la transacción", en lugar de un tercio como estipulaba la ley en su versión anterior (artículo 275(a)(3) de la ley, a raíz de la Enmienda 16 de 2011). Estas restricciones, que están en consonancia con el espíritu de las recomendaciones de Hamdani y Hans (véase ibíd., en particular, págs. 96 a 101), no son una cuestión trivial y tienen por objeto, como se ha dicho, neutralizar la posibilidad de conflicto de intereses en las transacciones con las partes interesadas, en aspectos que no se abordaron en el acuerdo jurídico en su forma anterior (sobre el endurecimiento de los mecanismos de aprobación; sobre la novedad inherente al artículo 117(1b), que dicta a la empresa un proceso interno que debe llevarse a cabo antes de que la transacción se someta a aprobación; y sobre el hecho de que los comentarios de Hamdani y Hans fueron aceptados en el marco de las enmiendas legislativas, Véase Agmon-Gonen en pp. 53, 55-56, 63).
En este contexto, se agudiza la dificultad con respecto a la cuestión del lugar que ocupa la norma de la plena equidad en el derecho de sociedades israelí en relación con las transacciones con las partes interesadas. En otras palabras, una vez que el legislador ha definido normas procesales estrictas, que la empresa debe cumplir al celebrar una transacción con una parte interesada, ¿debe el tribunal abordar el contenido de la transacción, incluso en circunstancias en las que ha recibido las aprobaciones requeridas? En este contexto, comenzaremos señalando que esta cuestión se aparta de las apelaciones que se nos han sometido, ya que no estamos discutiendo una transacción con una parte interesada que haya recibido las aprobaciones requeridas. Por lo tanto, bastaré con una breve referencia a la cuestión, que se espera que se aclare más en futuras sentencias.
- En primer lugar, es importante aclarar que el régimen de la Ley de sociedades relativo a las transacciones con las partes interesadas no se limita a garantizar la equidad procesal. El acuerdo permite a la empresa validar una transacción con una parte interesada mediante la obtención de la triple aprobación, pero de acuerdo con el lenguaje de la sección 270 de la ley, un requisito previo para esto es "siempre que la transacción sea en beneficio de la empresa" (ver las palabras del juez (como se le llamaba entonces) Rubinstein en CA 3379/06 Baranovitz v. Nathanson, [publicado en Nevo] párr. 25 (11 de julio de 2006), aunque se establecieron en relación con la versión anterior de la sección 270 de la ley, que usó el lenguaje "siempre que la transacción no perjudique el bien de la empresa"). Por lo tanto, incluso cuando la transacción recibió las aprobaciones requeridas por el mecanismo prescrito por la ley, esto no niega la autoridad del tribunal para examinar si es realmente una transacción que redunda en el mejor interés de la empresa (véase el caso Nitsba, párrafo 18 de la sentencia del juez (como se describió entonces) Naor; Aharoni-Barak, págs. 126-130; Hamdani y Hanas, p. 79). Se puede decir que de esta manera un cierto aspecto del componente esencial de la prueba de la plena equidad se refleja en la ley israelí, aunque en un formato diferente al utilizado en la ley estadounidense (en la opinión de que "el bien de la empresa" no debe interpretarse en el sentido de "plena equidad" en el contexto de las diferencias entre la ley en Delaware y la ley en Israel, véase también Ido Lachovsky, "On the Duty of Fiduciary, Transactions of Officers and the Good of the Company" Duties of Trust in Israeli Law 89, 101-102 (Ruth Platow-Shinar y Yehoshua Segev eds., 2016)).
Para ser precisos: la autoridad del tribunal para examinar la naturaleza de la transacción en cuanto a si realmente beneficia a la empresa, por un lado; su voluntad de ejercer su autoridad, por un lado; el alcance de su intervención, por un lado; y la carga de la prueba impuesta a la persona que la reclama, por separado. No cada vez que se afirma que una transacción que cumple con las condiciones de aprobación requeridas por la ley es contraria al mejor interés de la empresa, el tribunal deberá examinar los aspectos internos de la transacción hasta el punto de interferir con el juicio de los tomadores de decisiones de la empresa. Al contrario. En mi opinión, el punto de partida es que el tribunal no debe intervenir en transacciones que han sido aprobadas de acuerdo con el mecanismo establecido en la ley. Acepto el enfoque de que una transacción que ha pasado los mecanismos de aprobación prescritos por la ley (especialmente hoy después de la enmienda de la ley y la rigurosidad de los requisitos procesales descritos anteriormente), la suposición preliminar y prima facie con respecto a ella es que el potencial perjudicial del conflicto de intereses ha sido neutralizado.
- ¿Significa esto que nunca se exigirá al tribunal que comprenda la naturaleza de la operación si fue aprobada legalmente? En mi opinión, debemos evitar determinaciones radicales que no tengan en cuenta escenarios excepcionales que no hemos especulado. El campo de pruebas es la cuestión de si el cumplimiento de los requisitos de procedimiento ha cumplido efectivamente su propósito al neutralizar el conflicto de intereses relevante, lo que a su vez puede tener implicaciones para la cuestión de si la transacción es en el mejor interés de la empresa. En este contexto, la carga que recae sobre alguien que desea atacar una transacción que fue aprobada legalmente, sobre la base de que se obtuvo por un conflicto de intereses y no es en el mejor interés de la empresa, es extremadamente pesada. Cabe suponer que la intervención de los tribunales en tales circunstancias, en la medida en que sea realmente necesaria, se hará con moderación y, en cualquier caso, los tribunales deben actuar con extrema cautela antes de pasar a examinar la transacción en cuanto al fondo (véanse también las palabras del juez Keret Meir en el caso Makhteshim Agan, párr. 4b, de que "el tribunal debe adoptar una revisión judicial restringida y equilibrada, de modo que no se produzca una situación en la que el tribunal deba realizar un examen exhaustivo de los términos de las transacciones con las partes interesadas. que fueron recibidos por los órganos autorizados de la empresa en los procedimientos prescritos en la Ley de Sociedades"; Véase también Hamdani y Hans, que consideran que el tribunal debe reservarse la capacidad de intervenir en una transacción que cumpla los requisitos procesales establecidos en la ley, especialmente cuando se trata de una transacción con "signos sospechosos" (ibíd., pág. 103)). En resumen, se otorga la autoridad, pero la carga impuesta al solicitante para persuadir al tribunal de que la ejerza es una carga pesada, y se puede suponer que si se ejerce, será en casos excepcionales.
- Como se ha mencionado anteriormente, una de las preocupaciones mencionadas en la bibliografía sobre la importancia de la norma de la plena equidad es que esto conducirá a la legalización de las transacciones que se realizaron en un conflicto de intereses, en contravención de las leyes de confianza en Israel (véase Licht, ibíd., pág. 534). Parece que esta crítica se deriva principalmente de la preocupación de que el tribunal recurra a la prueba de equidad total con el fin de legalizar las transacciones con partes interesadas que no cumplían con los requisitos procesales de la ley. En otras palabras, transacciones que no recibieron la triple aprobación o que hubo un defecto material en el proceso de aprobación (ya que, en opinión de Licht, si la transacción fue aprobada legalmente, no es necesario que el tribunal la examine en cuanto al fondo – ibíd., en p. 535).
No creo que esta preocupación exista en el contexto de la aprobación de transacciones con partes interesadas. El artículo 280(a) de la Ley de Sociedades establece que una transacción con un directivo o un accionista mayoritario, que no haya recibido las aprobaciones requeridas por la ley o que haya existido un "defecto material" en su proceso de aprobación– es inválida frente a la empresa y la parte interesada (e incluso frente a un tercero, en las condiciones establecidas en el artículo 280(b) de la Ley). En cualquier caso, es difícil quejarse de que los tribunales permitan a los gerentes de la empresa "eludir" el lenguaje de la ley y superar la necesidad de obtener las aprobaciones necesarias, en el supuesto de que una transacción contaminada por un asunto personal se validará solo porque es "justa" (y ver mi comentario en el caso Antorg en el párrafo 31 con respecto a la sección 280 de la Ley; y también en el caso de África Israel, párrafo 25). Cabe recordar que la regla de la plena equidad en Delaware es producto de la jurisprudencia, y se creó en el contexto de la ausencia de un mecanismo para aprobar transacciones con partes interesadas prescrito por la ley. Este no es el caso de Israel, donde la ley describe un mecanismo para la aprobación obligatoria. Por lo tanto, el hecho de que la jurisprudencia en Delaware haya declarado que legitiman las transacciones con las partes interesadas mediante la prueba de equidad total no significa que la ley israelí permita que esto se haga en circunstancias en las que no se han cumplido las condiciones requeridas por la ley (pero compárese CA 10568/02 Bank Leumi Israel Ltd. v. Liquidator of the company Berg Yaakov & Sons (Furniture) Ltd. in liquidation, IsrSC 58 (5) 673 (2004), con respecto a la posibilidad de legitimar una acción o transacción con una parte interesada mediante la obtención del consentimiento de todos los accionistas; y ver también la decisión del Presidente Beinisch en la Solicitud de Audiencia Adicional (DNA 5286/04 Adv. Shahar Harari v. Bank Leumi Le-Israel Ltd., [publicado en Nevo], párr. 4 y las referencias allí (24 de enero de 2006); así como el comentario del Juez (como se le llamaba entonces) Grunis en CA 4845/04 Klein v. Blass, [publicado en Nevo], párr. 12 (14 de diciembre de 2006); además, Véase Agmon-Gonen, págs. 64 y 65, sobre situaciones en las que una transacción pasó los procedimientos de aprobación, pero finalmente no fue aprobada en la junta general debido a la objeción de la minoría que tenía un interés personal negativo. Según ella, el hecho de que el tribunal no intervenga en tales situaciones podría llevar a la aprobación de malos tratos con un accionista minoritario que es un extorsionador. Esta situación no se da en este caso, y es posible dejar la discusión de la misma cuando surge).