En el caso Rosenfeld, en un caso cuyas circunstancias son similares al caso en cuestión, el juez Kabub señaló que "la regla del juicio comercial no es lo más importante", y que "puede haber casos en los que se demuestre que los directores tomaron una decisión informada sobre la base de información completa y, sin embargo, el tribunal determinará que la regla del juicio comercial no debe aplicarse excepto una regla diferente y más estricta" (ibíd., párr. 141). Señalaré, sin embargo, que el juez Kabub se refirió en este asunto a las palabras del juez Keret-Meir en el caso Makhteshim Agan, que, como se recordará, se refería específicamente a la prueba de la plena equidad; véase también Licht – ibid., p. 531 en el texto adyacente a S.H. 212).
- La sentencia en el asunto Goldstein, antes mencionada, versaba sobre una demanda colectiva que giraba en torno a la inclusión de la sociedad en la lista de conservación de la bolsa. En ese caso, la jueza Ronen discutió la cuestión de cuál es el estándar de auditoría cuando se determinó que no se debe aplicar la regla del juicio comercial, y expresó su opinión de que no cada vez que la carga de la prueba se traslada a los demandados, necesariamente se aplicará el mismo estándar de auditoría. En este contexto, el juez Ronen distinguió entre el estándar de "examen cuidadoso", la "regla de plena equidad" y si la acción es necesaria "en beneficio de la empresa", y determinó que cada caso debe examinarse de acuerdo con la totalidad de sus circunstancias, así como si la acción afecta a los accionistas mayoritarios y a los accionistas minoritarios por igual. Con respecto a la transferencia de las acciones a la lista de reserva, se aclaró que esto puede tener un efecto desproporcionado en los accionistas, por dos razones: primero, el daño al accionista controlador es menor, porque a diferencia de los accionistas minoritarios, aún puede realizar una transacción fuera de bolsa para vender sus participaciones; segundo, la transferencia de las acciones a la lista de reserva puede incluso beneficiar al accionista controlador, quien si está interesado en hacer una oferta pública de adquisición y privatizar la empresa, Su interés es reducir el precio de las acciones tanto como sea posible, de manera que perjudique a los accionistas minoritarios y al mismo tiempo los beneficie (ibíd., párrafos 72, 75). En estas circunstancias, se sostuvo, no hay razón para aplicar la regla del juicio comercial, y se debe aplicar a los demandados un estándar "más estricto que el estándar ordinario de razonabilidad" (ibíd., párrafo 76; el caso Goldstein - la sentencia, párrafo 93). El juez Ronen señaló además que "si estuviéramos tratando con un caso de conflicto de intereses directo que es inherente al control de los accionistas mayoritarios de la empresa, parece que los demandados deberían haber demostrado 'plena equidad' (véase la sentencia Elsynt). Sin embargo, cuando se trata de un conflicto de intereses que no es directo, y que se deriva de un conjunto diferente de intereses entre los accionistas mayoritarios y los accionistas minoritarios, puede ser suficiente imponer una carga menos estricta a la mayoría" (Goldstein - Decisión de aprobación, párr. 79 (énfasis agregado - 10); y ver también la mención del asunto por parte del juez Ronen en el caso Visión, párr. 45).
- En el caso que nos ocupa, el tribunal de primera instancia abordó la cuestión de si debía aplicarse una revisión judicial estricta de la regla del juicio comercial, en el contexto de las circunstancias de una adquisición apalancada. El tribunal respondió afirmativamente a esta pregunta, sosteniendo que en los casos en que "las necesidades de liquidez del accionista mayoritario apalancado, así como el alcance de su influencia en los procesos de toma de decisiones de la empresa, dan lugar a la preocupación de que tiene un interés personal en cambiar la estructura de capital de la empresa, el tribunal debe aplicar una revisión judicial 'intensificada' y examinar las decisiones de los funcionarios más allá de la presunción de 'juicio comercial' por sí sola" (párrafo 92 de su sentencia).
Por lo tanto, el tribunal esbozó una nueva prueba, a la que llamó la prueba del "juicio comercial mejorado". Por analogía con la disposición del artículo 255 de la Ley, que trata de la legalización de una acción realizada en violación de un deber fiduciario, el tribunal enumeró una serie de principios rectores a la luz de los cuales se examinará la posibilidad de aplicar la revisión judicial a la decisión de un funcionario del tipo examinado en este caso: 1) El principio de buena fe: cuál es el grado de buena fe del funcionario al tomar la decisión; (2) El principio del interés superior de la empresa: la decisión no debe ser contraria a los mejores intereses de la empresa y a los intereses de la mayoría de sus accionistas; (3) El principio de divulgación: toda la información relevante debe proporcionarse a los responsables de la toma de decisiones, incluso en relación con las necesidades de liquidez del accionista mayoritario, en la medida de lo posible, y en los casos apropiados también a los accionistas (cabe señalar que, de acuerdo con el Reglamento Bezeq, la decisión final sobre la distribución de dividendos es aprobada por la junta general). En este contexto, el tribunal de primera instancia aclaró que lo anterior no crea un nuevo deber de divulgación; (4) Atribuir peso a la cuestión del apoyo de los accionistas minoritarios en la decisión, ya que dicho apoyo reduce significativamente la preocupación por un conflicto de intereses; (5) y la situación financiera de la empresa: cuanto más fuerte sea la empresa, más amplio será el alcance de la discreción de los funcionarios, y viceversa.