Por supuesto, volveremos al estándar adecuado de crítica en este caso, pero antes de eso, continuaré con una revisión de la jurisprudencia que trata del "estándar intermedio".
- En su sentencia en el caso Ashash, la jueza Ronen se refirió al estándar de auditoría que debe aplicarse a la decisión de los directores externos de aprobar una transacción que recibió la triple aprobación. Se sostuvo que, dado que no se alega que los directores externos tengan un interés personal, no hay razón para aplicar el estándar estricto de la regla de equidad total, y es posible bastar con el "estándar de razonabilidad" y, por lo tanto, como regla general, debe evitarse la interferencia en su discreción. Sin embargo, el juez Ronen señaló que "este no es necesariamente el estándar muy indulgente de la regla del juicio comercial", y planteó la posibilidad, sin decidir nada, de que "cuando se trata de directores externos que actuaron de buena fe y aprobaron una transacción en la que el accionista mayoritario tiene un interés personal, hay espacio para aplicar un estándar ligeramente más estricto que el del juicio comercial. Esto se debe a que el papel de los directores externos en la aprobación de una transacción con partes interesadas es significativo, y es posible que se les exija que tengan requisitos ligeramente más estrictos que los requeridos a los directores que aprueban una transacción que no es una transacción con partes interesadas" (ibíd., párrafos 156-157, énfasis añadido - 10). Tenemos ante nosotros otro paso del Tribunal de Distrito hacia la adopción de un estándar intermedio, que se ocupa de la revisión judicial que es más estricta que la regla del juicio comercial, pero menos severa que la regla de la equidad total.
- Esta evolución de la jurisprudencia no ha pasado desapercibida para los juristas. Según Hanes, la actuación del Tribunal de Distrito en el caso Goldstein se deriva de una preocupación similar a la que condujo al desarrollo del estándar intermedio en los Estados Unidos: la preocupación de que las consideraciones externas nublen la conducta de la junta directiva, pero que no justifica la aplicación de la regla de equidad total, que puede imponer una carga excesiva a la conducta de la junta directiva (Hans – Judicial Review, en p. 153). En el caso Rosenfeld, que es similar en sus circunstancias al nuestro, Hans opina que las necesidades de liquidez del accionista mayoritario no justifican la aplicación de la regla de equidad total (refiriéndose al fallo de larga data en el caso Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717 (Del. 1971)). Esto se debe al creciente beneficio para todos los accionistas de una distribución de dividendos y la preocupación de un efecto que enfriará la motivación de la junta directiva y del accionista mayoritario para distribuir dividendos o realizar una compra apalancada en primer lugar (ibíd., en p. 155). Hans señala que, en las circunstancias de una distribución equitativa de dividendos entre los accionistas, el conflicto de intereses es más débil que el que prevaleció en el caso Goldstein, donde el accionista mayoritario podría haberse beneficiado enormemente de la medida en comparación con los accionistas minoritarios, por lo que la conclusión de que la regla de la equidad total no debe aplicarse en las circunstancias de la distribución de dividendos lo es aún más. En opinión de Hanes, el estándar de crítica adoptado por el tribunal en el caso Rosenfeld, de centrarse en el proceso de toma de decisiones con gran atención y conciencia de la presión a la que estaba sometido el accionista mayoritario, es de hecho un estándar de "crítica intensificada", que se justificó en las circunstancias del caso (ibíd., pp. 157-158).
Por otro lado, Licht critica duramente la tendencia a adoptar un estándar intermedio, una crítica similar a la que expresó con respecto a la aparente disposición de la jurisprudencia para adoptar la regla de la equidad total. Según él, en la medida en que exista alguna justificación para adoptar esta doctrina, se percibe solo en las circunstancias únicas de una oferta pública hostil. Según él, esta es una doctrina que permite la legalización de decisiones tomadas en un conflicto de intereses y, como tal, es contraria a la ley en Israel. Se puede decir que el enfoque de Licht es binario, según el cual se supone que el tribunal no debe intervenir en el contenido de las decisiones: si la decisión no está contaminada por un conflicto de intereses (la regla del juicio comercial es suficiente, y si está contaminada por un conflicto de intereses), se debe actuar de acuerdo con la vía de aprobación previa establecida en la Ley de Sociedades. Fiel a este enfoque, se refiere a la sentencia del tribunal de primera instancia en nuestro caso: "En la medida en que las acciones de la empresa no estaban contaminadas por la preocupación de un conflicto de intereses, en cualquier caso no había lugar para ninguna intervención judicial más allá del examen de si se cumplían los otros elementos de la regla del juicio comercial; y cuando se descubrió que surgía la preocupación de un conflicto de intereses, la empresa debería haber recurrido a las vías prescritas enla Ley de Sociedades para la aprobación de transacciones contaminadas sobre la base de la divulgación completa, incluso sin la intervención del tribunal en el contenido de las decisiones" (Licht – ibíd., en p. 535).
- Por lo tanto, parece que el criterio intermedio, que fue exigido en la Ley de Sociedades de Delaware en las circunstancias de frustrar una adquisición hostil por parte del Consejo de Administración, impregnó la legislación israelí y se aplicó a otras situaciones, con respecto a las cuales los tribunales opinaron que la regla del juicio comercial no proporcionaba una respuesta adecuada. De una revisión del estándar intermedio en las diversas sentencias, se puede ver que ha tomado diferentes formas y se coloca en diferentes puntos del espectro entre la regla del juicio comercial y la regla de la equidad total: comenzando con su descripción como una regla de "razonabilidad" de que es "un poco más estricta que la del juicio comercial"; a través de la prueba descrita por el tribunal de primera instancia en nuestro caso de una "regla de juicio comercial mejorado"; y terminando con su descripción como una "carga menos severa" que la regla de la justicia total. Como se señaló, el estándar intermedio también fue abordado por los académicos, ya sea en un tono de apoyo (Hanas) o en un tono crítico hacia su aplicación (Licht).
- Yo también soy de la opinión de que existe una razón para el desarrollo de un estándar intermedio, similar al desarrollado en los Estados Unidos en las circunstancias de un intento de adquisición hostil, y no veo ningún impedimento para aplicarlo en situaciones en las que puede surgir un "fracaso" como resultado de la aplicación de la regla del juicio comercial. Para ser precisos: el estándar intermedio no pretende legitimar decisiones y transacciones con partes interesadas que no han pasado los mecanismos de aprobación requeridos por la ley (como se desprende de la crítica de Licht, el nombre de la rosa). Su propósito es proporcionar al tribunal las herramientas para ejercer una revisión judicial más rigurosa, en situaciones en las que bastar con la aplicación de la regla del juicio comercial puede "pasar por alto" incumplimientos de los deberes fiduciarios, y cuando se requiere una respuesta más exhaustiva a la luz de la existencia de una tensión potencial entre los mejores intereses de la empresa y los intereses de los funcionarios o accionistas mayoritarios.
En esta perspectiva, no es necesario determinar que el estándar intermedio será el mismo en todos los casos y en todas las situaciones, de ahí la forma diferente en que los tribunales han tratado y aplicado este estándar, ya que las sentencias mencionadas abordaron las dificultades que surgen en diferentes situaciones de hecho. No el posible "fracaso" en las circunstancias de transferir una empresa a la lista de preservación de TASE, como sucedió en el caso Goldstein, como la tensión potencial entre el interés de un accionista mayoritario y el beneficio de la empresa y sus accionistas en circunstancias de una adquisición apalancada, como en el caso Rosenfeld y en las apelaciones ante nosotros. En cualquier caso, la naturaleza del estándar intermedio no será necesariamente la misma. Puede haber casos en los que la fuerza gravitacional de la regla del juicio comercial tire del estándar intermedio en su dirección, y puede haber casos en los que el péndulo se acerque a un estándar más estricto, como la regla de equidad total. Naturalmente, el contenido de la norma y las cuestiones de hecho que deben aclararse dentro de su marco pueden cambiar de acuerdo con el posible "fracaso" que pueda surgir. Lo mismo ocurre con la cuestión de quién es la carga principal y cuál es el elemento que debe probarse. Por lo tanto, la importancia del estándar intermedio radica en su flexibilidad. Permite al tribunal realizar críticas más estrictas que las ejercidas en virtud de la regla del juicio comercial y, si es necesario, permite que el tribunal investigue en profundidad los puntos débiles que surgen en el contexto relevante. Obviamente, la aplicación de esta regla no necesariamente acepta la reclamación o la solicitud de su aprobación (ver y comparar las palabras del juez Ronen en el caso Goldstein - Decisión de aprobación, párr. 80). El estándar intermedio, el escrutinio mejorado, como su nombre lo indica. En virtud de ello, el tribunal ejerce un "examen incrementado" del aplicado en virtud de la Regla de Juicio Comercial, cada caso de acuerdo con sus circunstancias y las posibles fallas que puedan existir en él, para lo cual puede ser que la Regla de Juicio Comercial no brinde una respuesta adecuada.