Entre la regla del juicio comercial y el deber de cuidado
- Habida cuenta de la absorción de la regla de la discrecionalidad en el Derecho israelí, se expresó la opinión de que hay margen para cancelar el deber de diligencia impuesto a los agentes (véase Danziger y Rahum-Twig). Cabe destacar que Danziger y Rahum-Twig no piden una reducción de la revisión judicial de las acciones de los directores, sino que creen que se puede mantener una supervisión adecuada mediante otras herramientas, y en particular mediante las reglas relativas al incumplimiento del deber fiduciario y la opresión de la minoría, que en su opinión prefieren términos de válvula como "razonabilidad" tomados del mundo del deber de cuidado. Esto se produce en el contexto de su argumento mencionado anteriormente sobre la confusión que se produjo en la jurisprudencia entre el deber de diligencia y el deber de deber fiduciario y la tendencia a interdepender entre los dos (para una lectura adicional para reconsiderar la existencia independiente del deber de diligencia de los directores, véase también Bhatt, vol. 2, p. 467).
- En cuanto a mí, no creo que el deber de diligencia impuesto a los agentes sea un milagro. En el nivel de responsabilidad extracontractual basada en principios, existe una obligación general de no ser negligente, es decir, no comportarse de manera ilícita creando un riesgo para los demás. En este marco, es necesario examinar si la conducta es adecuada, y con respecto al deber legal de no actuar con negligencia, es necesario examinar si la imposición de responsabilidad es deseable (cf. CA 4486/11 Anonymous v. Anonymous, [publicado en Nevo] párrafos 15-16 (15 de julio de 2013)). ¿Se permite el director y el funcionario de cualquier otra persona? No creo. El poder del deber de cuidado radica en el estándar objetivo que establece para los funcionarios, y se puede suponer que su aplicación ha contribuido en gran medida a dar forma a las normas que prevalecen hoy en día y a disuadir a los funcionarios de desempeñar mal sus deberes (en opinión de que el deber de cuidado debe mantenerse y aplicarse "en casos extremos", véase Uriel Procaccia, "The Duty of Care of Directors and Officers: A Psychological and Economic Perspective", Sefer Yosef Gross 91 (A. Barak, Y. Zamir y D. Libai eds., 2015).
En segundo lugar, en el plano práctico, puede haber casos en los que un funcionario peque en violación del deber de cuidado que se le impone, sin haber cometido un incumplimiento de un deber fiduciario, y las sentencias del pasado lejano y del pasado reciente lo demostrarán (véase, por ejemplo, el caso Buchbinder; el caso Kfar Tikva, que se dictó recientemente; la sentencia del juez Ronen en Tel Aviv. (Distrito de Tel Aviv) 2193/06 Sweet Ephraim & Sons Ltd. v. Avivi [publicado en Nevo] (2 de abril de 2013)). Dejar el deber de cuidado en su lugar permite hacer frente a situaciones de este tipo y deja a la empresa con la posibilidad de reembolso por parte del oficial cuando su negligencia le causó daños. Cuando se oculta la regla del juicio comercial, el deber de cuidado se examinará en cuanto al fondo. El ejemplo clásico de esto es cuando el oficial se abstuvo de recibir información activamente antes de que se tomara la decisión, de una manera que hizo que la decisión no fuera "informada". Según el enfoque del juez Ronen en el caso FinancialTech, dado que no se cumple esta condición, la regla del juicio comercial se invalida y surge la necesidad de abordar la cuestión de si se trata de una decisión razonable o negligente, sobre la base de este agravio.