En segundo lugar, como continuación del comentario anterior, y contrariamente a la conclusión a la que se puede llegar de la lectura de los argumentos de las partes y partes de la sentencia del tribunal de primera instancia. El principal conflicto de intereses potencial (que no equivale a un "asunto personal"), en situaciones en las que el consejo de administración decide distribuir dividendos y cambiar la estructura de capital de la empresa mediante una adquisición apalancada, no es entre los directivos de la empresa y la empresa, sino entre el accionista mayoritario y la empresa (y esto en esta etapa ignora el hecho de que en este caso Elovitch también se desempeñó como director y luego como presidente del consejo de administración de la empresa). La principal preocupación potencial no se deriva del hecho de que los funcionarios puedan tomar una decisión que tenga la intención de beneficiarse a expensas del bienestar de la empresa. La preocupación es que los funcionarios prioricen los intereses del accionista mayoritario sobre los intereses de la empresa, es decir, que el conflicto de intereses del accionista mayoritario afecte su juicio (Hanas – Revisión judicial, en p. 158). Este tipo de preocupación no es exclusiva de las situaciones en las que se trata de una decisión de distribuir un dividendo en caso de una adquisición apalancada, sino que es relevante para cualquier situación en la que un funcionario pueda "alinearse" con la voluntad del accionista mayoritario, aunque esto no sea necesariamente en el mejor interés de la empresa (y compárese el caso Ostrovsky, donde se sostuvo que hay pruebas prima facie de que los directores tomaron la decisión con respecto a la inversión de la empresa en el periódico Maariv, debido a su deseo de complacer al accionista mayoritario y al tiempo que demostraban indiferencia a favor de la empresa).
Cabe señalar que la determinación de que esta no es una acción que implique un "conflicto de intereses" entre el desempeño de los deberes del funcionario y sus asuntos personales (en palabras de la sección 254 (a) (1) de la Ley) no significa que tal conducta por parte de un funcionario no sea probable que equivalga a un incumplimiento del deber fiduciario. Cuando un funcionario prefiere los intereses del accionista mayoritario sobre los intereses de la empresa, comete un pecado al poner ante sus ojos una consideración distinta de los mejores intereses de la empresa y, por lo tanto, no actúa "a su favor" (sección 254 (a) de la Ley); Véase el análisis relativo al deber fiduciario, párrafos 50 y 51 supra). Además, cuando el funcionario cancela su voluntad en contra de la voluntad del accionista mayoritario, comete el pecado de no ejercer una discreción independiente, conducta que también constituye un incumplimiento del deber fiduciario (artículo 106 a) de la Ley; véase el párrafo 47 supra). En la otra cara de la moneda, el accionista mayoritario no debe infringir el juicio independiente de un director, y cuando se desempeña como "director de facto" (es decir, cumple el papel de director sin ser debidamente designado para hacerlo) o como "director en la sombra" (es decir, cuando los directores lo obedecen sin pretender servir como director), tiene la responsabilidad como cualquier director y está sujeto a todas las obligaciones que le impone cualquier ley (secciones 106 (b) a (c) de la Ley); Aharoni-Barak, pp. 122-123; para una distinción entre un "director de facto" y un "director en la sombra" y un llamado a aplicarles la misma ley, ver Amir Licht, "The One Who Cannot Be Named as a Director", HaAdvocate 23, p. 104 (abril de 2014); para más información sobre los dos tipos de directores, ver Gross – Directores, pp. 73-75; sobre "Director en la sombra", ver también Lakhovsky, pp. 56-62).
- Discutimos la preocupación por un conflicto de intereses entre el accionista mayoritario y la empresa y la preocupación por la posible influencia del accionista mayoritario en el juicio de los directores. Sin embargo, frente a estas preocupaciones, existen razones de peso por las que se debe actuar con cautela al ejercer la revisión judicial de la decisión de una empresa con respecto a la distribución de dividendos. Como se ha señalado, la distribución de un dividendo se considera la forma natural y central de distribuir el dinero de la empresa a sus accionistas, y expresa las características de propiedad de la propiedad de la acción, en virtud de las cuales el propietario de la propiedad tiene derecho a disfrutar de sus frutos (Habib-Segal , vol. 2, 336). Una mayor intervención de los tribunales en la práctica de la distribución de dividendos puede crear un efecto disuasorio para los consejos de administración a la hora de decidir sobre una distribución y, por lo tanto, perjudicar lo que se considera la principal herramienta para el retorno de la inversión a los accionistas en el mercado de capitales (Hans – Judicial Review, p. 150). La tensión inherente entre las necesidades del accionista mayoritario y los mejores intereses de la empresa, por un lado, y el temor a una intervención descuidada en la práctica de la distribución de dividendos, por el otro, requieren un delicado equilibrio.
- Con respecto a la norma de auditoría adecuada a circunstancias como esta, acepto el enfoque del tribunal de primera instancia, según el cual la posible brecha inherente entre el interés del accionista mayoritario y el beneficio de la empresa, en situaciones de un cambio significativo en la estructura de capital de la empresa mediante una adquisición apalancada, requiere un "mayor examen" por parte del tribunal. Sin embargo, me gustaría enfatizar algunos puntos con respecto a la naturaleza de este "examen mejorado".
- Las decisiones relativas a la estructura de capital de la empresa son del tipo de decisiones que están claramente protegidas por la regla del juicio comercial. Dada la naturaleza igualitaria de la acción de distribución, la carga de contradecir la regla del juicio comercial y establecer un reclamo de que la distribución se realizó en el mejor interés de la empresa o en incumplimiento de un deber fiduciario recae en el demandante. De este modo, el criterio del "examen reforzado" aplicado en circunstancias como ésta difiere del criterio intermedio inicial desarrollado en los Estados Unidos (como se recordará, según el criterio de examen reforzado, que originalmente tenía por objeto hacer frente a situaciones de frustración de un intento de adquisición hostil, la carga inicial recae en los directores para demostrar que su acción fue razonable; véase el párrafo 88 supra). Por lo tanto, el punto de partida fue y sigue siendo que las decisiones relativas a la reestructuración del capital están protegidas por la regla del juicio empresarial.
- ¿De qué manera, entonces, se expresa la determinación de que se trata de un estándar de auditoría de "examen mejorado"? La respuesta a esto, en mi opinión, es doble: primero, con respecto a la carga impuesta a una parte que busca contradecir la regla del juicio comercial; y además con respecto a las implicaciones de la contradicción de la regla de juicio comercial y la naturaleza de la carga que pasa a los demandados-demandados. Explicar.
En nuestra discusión de la regla del juicio comercial, mencionamos que la ley de Delaware, tal como se aplica en la jurisprudencia de los tribunales de distrito, establece que la regla puede contradecirse si existe una de estas tres situaciones: la decisión se tomó por un conflicto de intereses; de mala fe; O sin saberlo. Señalé que esta no es una "lista cerrada", y se puede ampliar de acuerdo con el "fracaso" que pueda surgir en varios tipos de casos. En situaciones en las que los dividendos se distribuyen después de una adquisición apalancada, la preocupación incorporada es que los directores se hayan "alineado" con los deseos del accionista mayoritario y se hayan abstenido de ejercer un juicio independiente. En consecuencia, soy de la opinión de que es apropiado agregar una cuarta "excepción" a la contradicción de la regla del juicio comercial, donde los directores cometieron el pecado de no ejercer un juicio independiente (y sin abordar la cuestión de si la falta de ejercicio de un juicio independiente equivale necesariamente a un incumplimiento del deber de buena fe).
- Sobre la base de la alegación de que la distribución de dividendos tras una adquisición apalancada no se realizó en beneficio de la sociedad, sino para satisfacer las necesidades del accionista mayoritario, hay dos elementos: en primer lugar, que el accionista mayoritario tenía una necesidad real de un cambio significativo en la estructura de capital de la sociedad tras la operación de adquisición apalancada; y en segundo lugar, que tuvo una influencia significativa en el proceso de toma de decisiones de la sociedad. De hecho, el tribunal de primera instancia sostuvo que, en el marco de la "Regla de Juicio Comercial Mejorado", el solicitante debe atacar la decisión de la junta directiva de probar los dos elementos antes mencionados (ibíd., párr. 92 Sifa, párr. 102 Risha).
En cuanto a mí, no creo que en la fase inicial, a efectos de contradecir la regla del juicio comercial, se deba exigir al demandante-solicitante que demuestre que el accionista mayoritario estaba sujeto a dificultades de liquidez. Como señaló el tribunal de primera instancia (párrafo 99), un accionista mayoritario no está obligado a proporcionar información sobre su estado de liquidez, de ahí la dificultad del demandante-solicitante para probar esto como condición preliminar con el fin de contradecir la regla del juicio comercial. Sin embargo, al igual que el tribunal de primera instancia, soy de la opinión de que para contradecir la regla del juicio comercial, el demandante-solicitante debe establecer un argumento con respecto a la preocupación de la existencia de una influencia significativa en el proceso de toma de decisiones de la empresa por parte del accionista mayoritario. Esto está en el espíritu de nuestra determinación anterior de que la regla del juicio comercial puede ocultarse incluso en situaciones en las que los directores se han abstenido de ejercer un juicio independiente. En casos del tipo que nos ocupa, un litigante que busca contradecir la regla del juicio comercial debe demostrar que existe la preocupación de que el accionista mayoritario tuvo una influencia significativa en el proceso de toma de decisiones de la empresa, o señalar el otro lado de la moneda, es decir, que los directores se abstuvieron de ejercer un juicio independiente (que la preocupación sobre la influencia del accionista mayoritario sobre los funcionarios es mayor cuando se desempeña como director). Sobre la posible tensión entre este efecto y el deber del accionista mayoritario de actuar con equidad, véase Sosonov en pp. 109-110).