En mi opinión, otro elemento que debe ser probado por el demandante-solicitante en la etapa inicial es la existencia de un cambio significativo en la estructura de capital de la empresa . No cada vez que una empresa decide distribuir un dividendo después de una adquisición apalancada, esto indica que el accionista mayoritario está "moviendo los hilos" y dirigiendo la conducta comercial de la empresa solo para su propio beneficio, o que los funcionarios priorizan su mejor interés sobre el interés de la empresa. Por otro lado, en la medida en que se produzca un cambio más significativo en la estructura de capital de la empresa tras una adquisición apalancada, esto puede ser un indicio de que las necesidades de liquidez del accionista mayoritario estaban efectivamente en el trasfondo de la decisión. Si bien no se debe exigir al demandante-solicitante que demuestre la posición financiera del accionista mayoritario, no hay impedimento para exigirle que demuestre el alcance del cambio en la estructura de capital de la empresa.
- Cabe señalar que la carga principal de contradecir la regla del juicio comercial recae sobre los hombros del demandante-solicitante, pero el tribunal tiene discreción para determinar el peso de la carga inicial sobre él. Naturalmente, no es fácil demostrar que el accionista mayoritario tiene una influencia significativa en el proceso de toma de decisiones de la empresa. No se debe esperar que el demandante se saque de la chistera un acuerdo explícito entre el accionista mayoritario y cualquiera de los directores que lo demuestre, un acuerdo que se puede suponer inexistente en la gran mayoría de los casos. Con el fin de hacer frente a dificultades de este tipo, y para garantizar que la posibilidad de contradecir la regla del juicio comercial no siga siendo una posibilidad teórica, el tribunal puede flexibilizar los requisitos y ajustar el peso de la carga probatoria inicial de acuerdo con las dificultades probatorias pertinentes.
Así, para acreditar una alegación relativa a la influencia significativa del accionista mayoritario en el proceso de toma de decisiones de la sociedad, es posible examinar, en particular, el número de administradores vinculados al accionista mayoritario; la naturaleza de la relación entre ellos (parentesco, dependencia económica); la fecha de la decisión (por ejemplo, poco después de la adquisición del control; o en relación con la fecha de reembolso de los préstamos utilizados para adquirir el control); y la forma en que se tomó la decisión pertinente (¿hubo una discusión seria antes de que se tomara la decisión? ¿se examinaron las implicaciones? ¿se obtuvo la opinión de un organismo profesional?). Cabe señalar que el último parámetro que gira en torno a la forma en que se toma la decisión está intrínsecamente relacionado con la tercera excepción, que tiene el poder de contradecir la regla del juicio comercial, que se refiere a una decisión "desinformada" que se tomó sin considerar las consideraciones relevantes. En casos del tipo que nos ocupa, puede decirse que cuanto menos informada era la decisión, mayor era la preocupación de que los funcionarios se abstuvieran de ejercer un juicio independiente y actuaran para promover los intereses del accionista mayoritario (para un análisis del "requisito de notificación", sus componentes, su alcance y las implicaciones de su inexistencia, véase Ronen y Eshkol en detalle. Según ellos, la cuestión de cuál es el proceso adecuado que tomará la junta directiva antes de tomar una decisión para cumplir con el requisito de notificación, también puede protegerse, similar a la protección otorgada por la regla del juicio comercial, y en la medida en que sea una decisión que involucre consideraciones comerciales, el tribunal se abstendrá de intervenir en ella (ibíd., capítulo 5.2 del artículo); Para más información sobre el requisito de que la decisión sea informada, véase Financialtech, párrafos 77-93).