Juez A. Baron:
- La opinión completa y profunda de mi colega el juez Y. Amit provoca la reflexión y el debate sobre una serie de cuestiones candentes relacionadas con el gobierno corporativo y la responsabilidad de los funcionarios de la empresa. Algunas de las cuestiones examinadas por mi colega están en el centro de la controversia que es objeto de las apelaciones que se nos han sometido, y algunas de ellas son superfluas. Me parece que entre la serie de cuestiones que el juez Amit trata a fondo, la más importante para nuestros propósitos es el proceso de "importación" de la regla de juicio comercial (la BJR - regla de juicio comercial) de la Ley Corporativa de Delaware a la ley israelí. De acuerdo con esta regla, salvo casos excepcionales, las decisiones del consejo de administración están protegidas por la presunción de decoro. La carga de contradecir la presunción recae en la persona que argumenta en contra de la conducta de los directores, y el enfoque de la revisión judicial es el proceso de toma de decisiones por parte de la junta directiva (en contraposición a su contenido). Aunque la regla del juicio empresarial aún no se ha adoptado explícitamente en la ley israelí, en la legislación o en las sentencias de la Corte Suprema, los diversos tribunales tienden a hacer un uso frecuente de esta regla, al tiempo que la adaptan a la ley corporativa israelí. En este contexto, acepto el enfoque del Tribunal de Distrito (Juez H. Kabub) y mi colega el Juez Y. Amit, de que en situaciones en las que la dinámica de la toma de decisiones en la Junta Directiva crea una preocupación de conflicto de intereses por parte de los miembros de la Junta Directiva, existe justificación para realizar una revisión judicial más rigurosa de esas decisiones y, por lo tanto, aliviar la carga de contradecir la presunción de corrección que se cierne sobre el trabajo de la Junta Directiva.
En el centro de los recursos que estamos tratando están las decisiones del Consejo de Administración de Bezeq con respecto a la distribución de dividendos y la reducción de capital, que se tomaron poco después de que el control de Bezeq fuera adquirido por el Sr. Shaul Elovitch (en una cadena a través de B-Com) (en adelante: Elovitch). Esta es una distribución continua de dividendos; distribución del beneficio contable generado por Bezeq como resultado de la separación de sus estados financieros de los de Yes; y reducción de capital. Elovitch compró el control de Bezeq mediante una adquisición apalancada, y como argumentó mi colega Justice Amit, esta es una transacción cuya legitimidad es indiscutible, pero naturalmente también implica la preocupación de que al obtener el control, el accionista mayoritario "ordeñará" las arcas de la empresa hasta que se vacíe. Así, promoviendo una política agresiva de distribución de dividendos y con el fin de hacer uso de los fondos de distribución para recuperar el financiamiento que se tomó para adquirir el control. El temor inherente a un conflicto de intereses por parte del accionista mayoritario, entre su propio interés y el interés de la empresa, requiere la adopción de una regla más estricta (en relación con la regla del juicio comercial) para examinar la corrección de las decisiones del consejo.
- Mi colega el juez Y. Amit establece el estándar de "examen mejorado" con el fin de examinar la corrección de las decisiones de la junta con respecto a la distribución de dividendos recibidos después de una adquisición apalancada, y también estoy de acuerdo con él en este punto. En resumen, se trata de una adición a las tres alternativas que se conocen hasta ahora en la jurisprudencia y la literatura jurídica, mediante las cuales es posible contradecir la presunción de corrección que subyace a la regla del juicio empresarial (a saber: conflicto de intereses, falta de buena fe o falta de información en la toma de decisiones). La cuarta alternativa para contradecir la regla del juicio empresarial existirá en situaciones en las que los directores se abstengan de ejercer un juicio independiente y "cedan" a la demanda del accionista mayoritario de distribuir dividendos aunque la distribución no sea a favor de la empresa. Por lo tanto, y como sugiere mi colega, una parte que busca contradecir la regla del juicio comercial debe soportar la carga principal de indicar la existencia de una preocupación de que el accionista mayoritario tuvo una influencia significativa en la decisión sobre la distribución de dividendos, o que los directores se abstuvieron de ejercer una discreción independiente en este asunto. Además, el solicitante debe demostrar que la adquisición apalancada creó un cambio significativo en la estructura de capital de la empresa, basándose en la suposición de que cuanto mayor sea el cambio en la estructura de capital, mayor será la preocupación de que las necesidades de liquidez del accionista mayoritario dictaron la decisión de distribución. Si el solicitante cumplió con la carga de contradecir la presunción de corrección de las decisiones del consejo de administración, la carga se traslada a los miembros del consejo de administración y al accionista mayoritario para demostrar la corrección de la decisión de distribución. Deben demostrar que el accionista mayoritario no estaba sujeto a las apremiantes dificultades de liquidez que dictaban la distribución de dividendos; Además, que la decisión de distribuir fue razonable y lógica desde el punto de vista comercial. Existe un paralelismo de poder entre estos dos elementos: cuanto más apremiantes son las dificultades de liquidez del accionista mayoritario, mayor es la duda sobre la lógica empresarial de la decisión de distribución; Y viceversa.
Más allá de esto, soy de la opinión de que en este momento no hay espacio para establecer más remaches con respecto a la forma en que se debe aplicar el "examen mejorado", y este estándar debe moldearse caso a caso de acuerdo con sus circunstancias. Debe permitirse al órgano jurisdiccional flexibilidad en el uso del examen reforzado, al tiempo que ejerce una facultad discrecional en cuanto al alcance del control jurisdiccional necesario en el caso concreto que se le presenta, en particular, en función de la intensidad de la preocupación por la influencia extranjera en las decisiones del consejo de administración. Mientras tanto, y como también señaló el juez Amit, al "calibrar" la carga probatoria requerida en cada etapa del examen mejorado, se debe tener cuidado de que la posibilidad de contradecir la presunción de propiedad se convierta en una posibilidad puramente teórica.
- En el caso que nos ocupa, la política que Bezeq había estado siguiendo durante varios años antes de la adquisición apalancada era distribuir dividendos a razón del 100% de sus beneficios; En otras palabras, Elovitch no cambió la política de la compañía con respecto a la distribución de dividendos al adquirir el control, sino que actuó de acuerdo con ella. La decisión sobre la distribución del resultado contable creado como resultado de la terminación de la consolidación de los estados financieros con Sí fue tomada por el consejo de administración incluso antes de la adquisición apalancada. En cuanto a la reducción de capital, esta medida condujo a un cambio significativo en la estructura de capital de Bezeq, pero el Tribunal de Distrito consideró que la empresa a través de la cual Elovitch tenía el control de Bezeq (B-Com) podría haber continuado su actividad y cumplir con sus obligaciones incluso sin la reducción de capital. Las diversas decisiones tomadas con respecto a la distribución de dividendos y la reducción de capital fueron precedidas cada vez por una discusión en profundidad en el consejo de administración, incluida la presentación de previsiones sobre ingresos, ganancias y necesidades futuras. Añade a esto que, en el momento de los hechos, Elovitch encabezaba una pirámide de empresas financieramente sólidas, que tenían un capital considerable y, como ya se ha aclarado, no puede decirse que las necesidades de liquidez de Elovitch tras la adquisición apalancada fueran especialmente acuciantes. En cuanto al aspecto comercial, se encontró que la política de distribución y reducción de capital era razonable y consistente con el hecho de que durante muchos años la posición de la junta directiva fue que Bezeq se encontraba en una situación de apalancamiento financiero demasiado bajo, y su objetivo era crear una estructura de capital más atractiva para los inversores. Cabe destacar que mientras tanto, Bezeq mantuvo una posición financiera sólida y estable, una posición monopólica en el mercado en el que operaba, e invirtió enormes sumas en infraestructura y desarrollo empresarial.
Sobre la base de lo anterior, el juez Amit dictaminó que incluso si se traslada a los demandados la carga de demostrar que las decisiones de distribuir y reducir el capital estaban en orden, de acuerdo con el estándar de mayor examen, la conclusión obvia es que la junta directiva pudo cumplirla. Por lo tanto, mi opinión, como la de mi colega, de que los recurrentes no demostraron que existiera un vicio en las decisiones del consejo de administración.