Distribución de dividendos actuales
- Considerando que Bezeq ha adoptado una política de distribución de dividendos a un ritmo del 100 % de sus beneficios anuales desde 2006 (antes de la transferencia del control a B-Com, que se completó en el primer semestre de 2010), y teniendo en cuenta que no se discute que todas las distribuciones de dividendos actuales cumplían las condiciones de "distribución permitida" en el sentido del artículo 302 de la Ley de Sociedades (y fueron aprobadas por la Asamblea General por una mayoría de más del 99 % de los participantes con derecho a voto), En mi opinión, esto debilita en gran medida (tal vez incluso cura) la preocupación de que la decisión de continuar con la política de distribución del dividendo actual que Bezeq adoptó después de la transferencia del control a B-Com estuviera contaminada por el "interés personal" del accionista mayoritario apalancado y la preocupación de que la decisión fue tomada ostensiblemente por los miembros de la junta directiva, en incumplimiento de los deberes fiduciarios, y para servir a los intereses del nuevo accionista mayoritario. La principal consideración que el tribunal debe considerar al decidir si la decisión de distribuir un dividendo en curso (incidentalmente una transacción de compra apalancada) se tomó en incumplimiento de los deberes fiduciarios impuestos a sus destinatarios o estuvo contaminada por un "interés personal" del accionista mayoritario apalancado, se refiere al examen fáctico de si la empresa descubrió una política restrictiva en la distribución de dividendos antes de la distribución del dividendo en la línea directa, y si esta política se "duplicó" en el período posterior a la distribución única. Como se ha dicho, en nuestro caso, la respuesta a las dos preguntas mencionadas es negativa.
Distribución de la utilidad contable
- Considerando que la sentencia en el asunto Eurocom (CA 2082/09 Eurocom DBS Ltd. v. Bezeq Israel Communications Company Ltd., IsrSC 66(2) 788 (2009), en la que se declaró que no debía aprobarse la fusión de Bezeq y Yes) y la notificación de Bezeq relativa a la terminación de la consolidación de sus informes con los informes deficitarios de Yes, se dieron en agosto de 2009, es decir, unos dos meses antes de la operación de adquisición apalancada de "B-Com" y unos ocho meses antes de la transferencia efectiva del control, Por lo tanto, en mi opinión, esto es suficiente para refutar en este asunto, teniendo en cuenta los hechos que se han probado, la preocupación de que se tomó la decisión de dejar de consolidar los informes de Yes (y registrar las ganancias contables que resultaron como resultado y distribuirlas como dividendos) en incumplimiento de los deberes fiduciarios impuestos a sus destinatarios, y la preocupación de que el accionista controlador apalancado tuviera un "interés personal" en tomar e implementar dicha decisión, y mucho menos tener alguna influencia en las circunstancias de su adopción y ejecución. A esto se suma el hecho de que los recurrentes no han podido demostrar que las necesidades de liquidez del accionista mayoritario apalancado sean tan apremiantes que se prevea que el perjuicio que se le causará personalmente si no se distribuye un dividendo sea mayor que el perjuicio que se causará a la sociedad, incluso como accionista mayoritario, tras la distribución de un dividendo.
Reducción de capital
- Mi colega, el juez Amit, señala que la decisión relativa a la reducción del capital por importe de 3.000 millones de shekels, tras la transferencia del control a B-Com, es la que da lugar a "la principal dificultad del presente recurso de casación" (apartado 138 de la sentencia). Después de aplicar los principios que esbozó, en el marco del estándar provisional de "examen mejorado", a las circunstancias del caso, el juez Amit dictaminó que "los apelantes efectivamente cumplieron con la carga inicial, pero los demandados cumplieron con la carga que se les transfirió, y pudieron demostrar que el accionista mayoritario no estaba sujeto a necesidades de liquidez apremiantes, y que la decisión sobre sus méritos tenía una lógica comercial razonable" (ibíd., párr. 158). Como se ha señalado en el apartado 13 supra, mi opinión no se siente cómoda con esta norma y, de hecho, no es necesaria. En las circunstancias del caso que nos ocupa, desde que la Junta General aprobó la recomendación del Consejo de Administración relativa a la ejecución de una reducción de capital por mayoría superior al 99% de los accionistas; Porque el accionista mayoritario Elovitch no tenía una "mayoría" en la nueva junta directiva que recomendaba la reducción de capital (6 directores, incluido el propio Elovitch, de los 13 miembros de la junta directiva de Bezeq, fueron nombrados por Elovitch); Dado que la reducción de capital fue incluso aprobada por el Tribunal de Distrito de Tel Aviv-Jaffa (Apelación Civil 48067-01-11) [publicada en Nevo] en una decisión de fecha 31 de marzo de 2011; y dado que aquí tampoco se ha demostrado que las necesidades de liquidez del accionista mayoritario apalancado sean tan apremiantes que se espere que el daño que se le causará personalmente si no se distribuye un dividendo, sea mayor que el daño que se causará a la empresa, incluso como accionista mayoritario, tras la distribución de un dividendo; en mi opinión, esto alivia la preocupación de que el accionista mayoritario apalancado tuviera un "interés personal" en la decisión de reducir el capital, y la preocupación de que la decisión se tomó en incumplimiento de los deberes fiduciarios impuestos a sus destinatarios.
Aumento de deuda y emisión de bonos: en una descripción general
- En cuanto a los argumentos centrados en los mencionados "aumento de deuda" y "emisión de bonos", que siguen cronológicamente el proceso de "distribución de beneficios contables" (el segundo movimiento empresarial) y el proceso de "reducción de capital" (el tercer movimiento empresarial), aclararé que en la jurisprudencia se ha determinado reiteradamente que "el dinero no huele", es decir, por regla general, no es posible crear una identidad y correspondencia entre los fondos recibidos por la empresa como resultado de la recaudación de deuda y los fondos utilizados por la empresa para distribuir dividendos (véase, por ejemplo: CA 6574/99 Ministerio de Vivienda v. Adv. Kiryati, liquidador de Beitromatz, IsrSC 58 (3) 313, 321 y 322 (2000): "El dinero se mezcla, en su mayor parte, con el resto de los fondos en posesión del titular, de modo que no es posible distinguir entre los usos. El dinero no tiene sello distintivo. Por lo tanto, por regla general, puede decirse que el titular hace uso, incluso indirectamente, de todo el dinero de su «cartera de activos»). La conclusión que se desprende de ello es que los préstamos contraídos por Bezeq no estaban destinados a distribuir los dividendos, sino a todas las necesidades de Bezeq. Esta es también una de las razones por las que CA 8301/04, el Asesor Fiscal para Grandes Empresas v. Pi Glilot Oil Terminals and Pipelines Ltd. [publicado en Nevo] (28 de octubre de 2007) dictaminó que se debe permitir la deducción de los gastos de financiamiento con respecto a un préstamo tomado con el fin de distribuir un dividendo. En resumen, en nuestro caso, no estoy convencido de que sea posible «colorear» el crédito que tomó Bezeq y determinar que la mayor parte estaba destinado a financiar específicamente los dividendos. Los apelantes no proporcionaron tal base probatoria. Subrayaré, sin embargo, que no puede excluirse que en el futuro sea posible volver a examinar, en su caso, la razonabilidad de dicha alegación, dada una base probatoria, aunque preliminar, pero suficiente.
- Sujeto a mis comentarios anteriores, uno mi opinión a la opinión de mi colega, el juez Amit, de que las apelaciones deben ser desestimadas y se deben cobrar a los apelantes los honorarios de los abogados de los demandados.
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