El punto de partida sobre la cuestión de la jurisdicción son, por supuesto, las disposiciones de la ley. Como he aclarado anteriormente, el lenguaje claro de la sección 23a(b) de la Ordenanza, así como su propósito, tal como se desprende de la historia legislativa, también es inequívoco, enseñan que "a diferencia de un registro de locales, que en ciertas circunstancias puede llevarse a cabo incluso sin la orden de un juez, un registro de material informático se llevará a cabo solo de acuerdo con la orden de un juez, después de que el tribunal haya estado convencido de que existen uno o más de los motivos para el registro enumerados en la sección 23 de la Ordenanza" (D.N. Urich, apartado 38; Énfasis agregado – v. S.). Por lo tanto, y teniendo en cuenta la especial importancia del principio de legalidad de la administración en el contexto que nos ocupa, como se ha detallado anteriormente, ante los demandados, que desean desviarse del punto de partida antes mencionado, existe un obstáculo que no se puede superar fácilmente.
El principal argumento de los demandados en este contexto es que la regla de Ben Haim "también es aplicable a nuestro caso, de modo que el consentimiento informado establece una fuente legal de autoridad para realizar una búsqueda de material informático". No puedo aceptar este argumento. En primer lugar, me gustaría señalar que la regla de Ben-Haim, en sí misma, no es en absoluto evidente, y en lo que respecta a su compatibilidad con el principio de legalidad de la administracion en particular; incluso ha recibido críticas bastante duras a este nivel; tanto en la jurisprudencia como en la literatura (véase, por ejemplo: Moción de apertura1758/20, párrafo 16 de la opinión del Vicepresidente Meltzer; Ben Harush, págs. 76-77; Harduf, págs. 53-55; Aharon Barak, Ley Básica: Dignidad y Libertad Humanas y Ley Básica: Libertad de Ocupación 1807 (2023)). En cualquier caso, esta regla no se aplica aquí a un "nuevo examen"; La cuestión que debemos decidir se relaciona solo con su elaboración y su aplicación al tema en cuestión.
- Soy de la opinión de que incluso si aceptamos la regla de Ben Haim tal como está escrita, la inferencia que los demandados tratan de hacer sobre la base de ella no resiste la prueba de la crítica. Hay dos razones para esto, una está relacionada con la otra. En primer lugar, aunque al comienzo de la decisión en el caso Ben Haim, se señaló en general que "el consentimiento de la persona que es objeto del registro o en cuyo domicilio la policía desea realizar un registro, que es el consentimiento informado, puede legitimar un registro que no tiene otra fuente de autoridad en la ley"; En la práctica, sin embargo, no se sostuvo allí que el consentimiento de la persona que es objeto del registro establezca una autorización en sí misma (ampliaré este punto más adelante), sino solo cuando existen circunstancias sospechosas. Puede servir como sustituto del requisito de «sospecha razonable» y del requisito de «base para asumir» que están consagrados en la ley (véanse, respectivamente, los apartados 21 y 25). Por lo tanto, el tribunal se basó en anclajes legislativos, en los que se podía confiar, aunque fuera indirectamente, para establecer la autoridad. En nuestro caso, por otro lado, no solo no tenemos "nada en qué confiar" -ya que no hay ninguna sección de la ley que autorice a un oficial de policía a realizar una búsqueda de material informático sin una orden judicial-, sino que la ley también establece explícitamente que una búsqueda de material informático no se llevará a cabo "excepto de acuerdo con una orden de un juez" (una circunstancia que no existía con respecto al tema discutido en el caso Ben Haim).
Además, los demandados no discuten que una búsqueda de material informático, incluso con consentimiento, viola el derecho a la privacidad (aunque según ellos es una infracción "mínima"). Tampoco es superfluo señalar que el derecho a la privacidad no es el único derecho que se ve afectado por la búsqueda de material informático, sino que también involucra varios aspectos del derecho a un juicio justo y, a veces, incluso derechos adicionales. Si este es el caso, según el artículo 8 de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas, la infracción no puede llevarse a cabo "excepto por ley" o "según dicha ley en virtud de su autorización explícita" (para más información sobre la relación entre este requisito y el principio de legalidad de la administracion, véase: Yoav Dotan, Revisión judicial de la discreción administrativa, 359-362 (2022); Oren Gezel-Eyal, "Violación de los derechos fundamentales" en la ley' o 'de acuerdo con la ley'" Mishpat & Government 4 381 (1998)). Ya sea que adoptemos un enfoque estricto con respecto a este requisito, o si adoptamos un enfoque indulgente, en cualquier caso, y contrariamente al caso Ben Haim, no creo que los demandados votaron, ni siquiera por poco, sobre un ancla legislativa en la que se pueda confiar, para concluir una autorización explícita que permita la realización de dicha búsqueda.