Implicaciones de latitud
- En las últimas páginas, me centré en varios aspectos del daño potencial a la capacidad de la policía para llevar a cabo sus funciones y proteger el interés público en las áreas en las que es responsable, luego de la determinación de que carece de la autoridad para realizar una búsqueda acordada de material informático sin una orden judicial. Sin embargo, este es solo un aspecto del examen consecuente. Otra cuestión que debe considerarse se refiere a las posibles consecuencias generales que pueden derivarse de la ratificación de la práctica de realizar búsquedas consensuadas en material informático, en ausencia de autorización explícita (y en contravención del lenguaje de la ley). Me centraré en dos de ellos.
La primera posible implicación se refiere a la relación entre los registros basados en una orden judicial y los registros acordados. Incluso según quienes creen que la policía está efectivamente autorizada a realizar, en determinadas circunstancias, un registro acordado de material informático, está claro que los registros de este tipo deben ser la excepción, no la regla (esto es también lo que también instruye el procedimiento); Esto se deriva directamente de la sección 23a (b) de la Ordenanza, como se detalla anteriormente. A día de hoy, como se desprende de los datos de los encuestados, esta es la situación. Sin embargo, no es posible ignorar la preocupación de que la ratificación de dicha práctica por nuestra parte pueda conducir a la erosión en este aspecto y a un aumento en el uso de registros que no se basan en una orden judicial. Esto es aún más importante, dado que tal tendencia también puede tener un impacto en la calidad de las búsquedas realizadas en primer lugar; Recordamos que "la existencia misma de la revisión judicial de las acciones de una autoridad investigadora [...] Tiene un elemento de moderación hacia la autoridad, que ayuda a filtrar las acciones que se desvían de la razonabilidad" (D.P. Urich, párr. 52).
- Un ejemplo del hecho de que la tendencia mencionada no es meramente una preocupación teórica se puede encontrar en el sistema militar de aplicación de la ley, en el que también se introdujo esta práctica (e incluso en una etapa anterior). Así, en 2014, solo 490 de las 2.499 búsquedas de teléfonos móviles realizadas en este sistema se basaron en una orden judicial (alrededor del 20%); En 2015, se registró una proporción similar (véase: Rittigstein-Eisner, p. 132 y las referencias que contiene). Por lo tanto, debemos estar atentos a la creación de una situación similar.
- Una segunda posible implicación se refiere a la importancia de la ratificación de la práctica en cuestión sobre la conducta de las autoridades de aplicación, desde una perspectiva prospectiva (véase y compárese con la discusión en el caso catalán, pp. 299-301). Esta ratificación encarna un mensaje que puede implicarse como una especie de "hacer la vista gorda" por parte del tribunal, en cuanto a la posibilidad de que las autoridades de ejecución actúen en ausencia de autoridad, siempre que haya un beneficio en la acción, y suponiendo que, en cuanto al fondo, se logre un "equilibrio razonable" entre las consideraciones en cuestión. La pendiente en este contexto es resbaladiza; Su final: ¿quién sobrevivirá? También en este contexto, la preocupación no es teórica en absoluto y, de hecho, nuestro caso lo demostrará: la Regla de Ben Haim adoptó el enfoque antes mencionado y aprobó la realización de registros sin autorización explícita. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley vieron que era buena y extendieron el principio también a las búsquedas de material informático, a pesar del lenguaje claro de la Ordenanza. Cualquier continuación de esta tendencia plantea una dificultad real y puede conducir a un daño creciente; Tanto en los derechos básicos como en el principio del estado de derecho.
- En resumen: De todo lo anterior, se desprende que la policía no tiene la autoridad para realizar búsquedas consensuadas de material informático, sin una orden judicial; y aunque asumiera que otras razones podrían justificar el reconocimiento de dicha autoridad, a pesar de la ausencia de autorización explícita, no está del todo claro que en el caso que nos ocupa, en la totalidad de las consideraciones, estaría justificada para hacerlo. Tal como están las cosas, no hay necesidad de discutir el segundo lado de la petición, que se relaciona con el punto de vista de la persona cuyo consentimiento se solicita para realizar la búsqueda, incluida la miríada de preguntas complejas que surgen cuando llegamos a examinar dicho consentimiento. Por lo tanto, la discusión de estas cuestiones, así como de otras, como la cuestión de la violación de la privacidad de terceros como resultado de dicho registro, se dejará por el momento.
Antes de concluir: Nota sobre las relaciones entre las autoridades en este contexto
- En la sentencia de 2011 en el caso Heinz, también se señaló que "el Estado declaró en su solicitud de autorización para apelar del 14 de diciembre de 2008 que el Departamento de Consejería y Legislación del MiILSterio de Justicia está trabajando en un acuerdo integral en las leyes de búsqueda en el que se dará un espacio significativo a una búsqueda informática"; que "tal arreglo es esencial y, por lo tanto, debe completarse pronto"; y que "la complejidad y sensibilidad del tema requieren que la idoneidad de la ley para las innovaciones tecnológicas y el daño potencial que la tecnología causa como resultado se haga no solo de manera seria y responsable, sino también rápida lo cual es apropiado".
Aproximadamente una década después, en la sentencia D. P. Urich, reiteramos la urgente necesidad de que el legislador regule la cuestión de la búsqueda de material informático y adapte la ley a la realidad tecnológica cambiante y a las necesidades de la época (véase ibíd., apartado 131 de la sentencia del Presidente Hayut; apartado 7 de mis conclusiones; apartado 21 de las conclusiones del juez D. Barak-Erez; apartado 17 de las conclusiones del juez G. Kara). Las palabras no se dijeron en el vacío; Se hizo mucho trabajo, se colocó un proyecto de ley integral sobre la mesa de la Knesset, pero como señalé allí, desafortunadamente, "el proyecto de ley relevante, de 2014 (siguiendo las conclusiones de un comité encabezado por el juez D. Levin de 1996) se ha colocado como una piedra que no se ha volteado durante muchos años y no se ha avanzado" (ver también: Moción de apertura1758/20, párrafos 25-27 de mi sentencia).
- En la práctica, la solicitud de los demandados, es decir, el poder ejecutivo, en este procedimiento es que 'saquemos las castañas del fuego' para el poder legislativo, que se ha abstenido de cumplir con su papel de regular el tema durante muchos años, y les daremos las herramientas que necesitan para cumplir con sus deberes a la luz de las necesidades del momento. Incluso si hubiéramos podido hacerlo en el marco de la ley existente –y como he aclarado, soy de la opinión de que este no es el caso–, no es en absoluto evidente que hubiera sido deseable
- Es cierto que la determinación de que la policía carece de autoridad para llevar a cabo una acción que cree que le ayudará a cumplir con sus deberes no es nada simple. Sin embargo, a veces los "atajos" eventualmente conducen a una pérdida de dirección. Mientras no dibujemos una línea clara, podemos continuar por el mismo camino, parche tras parche; El poder ejecutivo continuará buscando, y a veces incluso encontrando, un remedio en los tribunales, mientras que el tema no será regulado por la legislatura desde una perspectiva amplia, como se requiere para un tema tan complejo y delicado. Desde una perspectiva amplia y a largo plazo, el daño de este camino supera su beneficio; No hay forma de saber a dónde podría llevar.
- Los atajos han pasado, y a pesar de la dificultad de esta decisión -aunque, desde el punto de vista legal, creo que es la única posible en las circunstancias- parece que es mejor desviar el barco en dirección al camino del rey; no queda más remedio que poner un límite. En este contexto, también, hay una gran razón para lo mencionado en el caso catalán, con los cambios que son necesarios para nuestro asunto:
"Si, a pesar de esto, el gobierno cree que el resultado que hemos alcanzado no es satisfactorio con respecto a la situación en las prisiones, tiene el poder de recurrir a la Knesset sobre este asunto para resolver el problema, e incluso es posible que se necesite una legislación urgente sobre este asunto. De hecho, en nuestra opinión, la forma adecuada de regular toda la cuestión es por medio de la legislación primaria" (ibíd., p. 303).