En aras de la exhaustividad del cuadro, señalaré que en el caso Ben Haim, que desarrollaré más adelante, y en cuyos principios se basa el procedimiento objeto de la petición, se determinó, en gran medida, por una opinión mayoritaria, que con respecto a la realización de un registro del cuerpo, el hogar y las pertenencias de una persona, el consentimiento de una persona es suficiente para establecer una autoridad para llevar a cabo el registro. También mencionaré que el 19 de mayo de 2014 se publicó en el Boletín Oficial el Proyecto de Ley de Procedimiento Penal (Poderes de Ejecución – Invención, Búsqueda e Incautación), 5774-2014, que se suponía que también regularía el tema en cuestión, pero esta propuesta no avanzó más allá de la primera lectura.
También señalaré que la cuestión de la autoridad para buscar material informático en virtud del consentimiento, sin una orden judicial, surgió en el curso de la audiencia de varios casos escuchados en este tribunal, pero no se decidió (véase: Apelación Civil 9446/16 Fiscal Militar Jefe v. Sigawi (19 de junio de 2017) (en adelante: el caso Sigawi); Moción de apertura7917/19 Urich v. Estado de Israel, párr. 17 (25 de diciembre de 2019) (en adelante: Moción de apertura7917/19); Moción de apertura 1062/21 Urich v. Estado de Israel, párr. 26 (11 de enero de 2022) (en adelante: D.P. Urich)). Por lo tanto, ha llegado el momento de tomar una decisión.
Resumen de los argumentos de las partes y desarrollo del procedimiento
El peticionario, la Oficina del Defensor Público, argumenta que el hecho de que las disposiciones del Procedimiento contradigan el lenguaje claro de la sección 23A (b) de la Ordenanza es suficiente para lograr la aceptación de la petición. La defensa argumenta además que una búsqueda de material informático conduce a una violación muy grave del derecho a la privacidad, tanto del sospechoso como de terceros; Por lo tanto, la jurisprudencia estableció garantías para su protección, en forma de consideraciones orientadoras que el tribunal debe tener en cuenta al considerar la emisión de la orden de allanamiento. Sin embargo, "está claro que el examen de estas preguntas solo será posible cuando la autoridad investigadora solicite al tribunal que emita una orden de registro de material informático, y que el interrogado no tiene la posibilidad de examinar estas preguntas, a fin de evitar una violación excesiva de la privacidad y la privacidad de otras partes que ni siquiera están al tanto del registro". Además, "es muy dudoso que el propietario del dispositivo pueda renunciar al derecho a la privacidad de terceros".
- Esto, se argumenta, también tiene un impacto severo en la conducta de las autoridades investigadoras, ya que a diferencia de un caso en el que se requiere solicitar al tribunal con el fin de emitir una orden, cuando la unidad de investigación se dirige al propio interrogado, no está obligada a "presentarle las justificaciones de su solicitud, pruebas confidenciales que la respalden, limitar el alcance del registro para que reduzca el daño al individuo, al mínimo requerido, aclarar cómo se minimizará el daño a terceros durante el registro, etc." Además, la misma situación en la que el interrogado se dirige al interrogado en la sala de interrogatorios, "a veces en el estado de un detenido (y a veces incluso cuando el interrogado está esposado), y le pide que revise la información en su teléfono móvil", plantea una preocupación real de que, incluso cuando se da el consentimiento, no es un consentimiento informado. Según el método de defensa, la experiencia muestra que en muchos casos, este es efectivamente el estado de las cosas, por lo que el consentimiento dado no es consentimiento.
- La defensa argumenta además que no solo es ilegal realizar una búsqueda consensuada de material informático, sino que también es inconstitucional, ya que es una violación de los derechos constitucionales, lo que no se hace por ley ni en virtud de la autorización explícita de los mismos, y es desproporcionado, entre otras cosas, porque "excede sustancialmente lo requerido". También se argumentó que no se puede confiar en el caso Ben Haim para determinar que el consentimiento es suficiente para realizar una búsqueda de material informático, ya que existe una diferencia relevante entre los casos, entre otras cosas, con respecto a los antecedentes normativos, la naturaleza e intensidad de la lesión y la naturaleza del consentimiento.
Los demandados, por su parte, opinan que la petición debe ser desestimada, en primer lugar, teniendo en cuenta "la amplia discrecionalidad otorgada a las autoridades investigadoras y fiscales en los asuntos de su responsabilidad". Los demandados argumentan además que el artículo 23a(b) de la Ordenanza no constituye un acuerdo negativo, que pueda negar "el derecho de una persona a renunciar a un derecho que le otorga la ley, incluido el derecho a la privacidad del individuo". Esto es especialmente así, teniendo en cuenta la disposición de la Sección 1 de la Ley de Protección de la Privacidad, 5741-1981 (en adelante: la Ley de Protección de la Privacidad), que establece que "una persona no violará la privacidad de otra sin su consentimiento". Por lo tanto, el artículo 23a(b) trata de condicionar únicamente las disposiciones del capítulo pertinente de la Ordenanza, y no "el principio general según el cual una persona puede renunciar a sabiendas a sus derechos". En este contexto, se argumentó además que a partir del artículo 4 (f) de la Ley de Procedimiento Penal (Poderes de Ejecución - Registro Corporal y Toma de Medios de Identificación), 5756-1996 (en adelante: la Ley de Poderes de Ejecución), en el que se establece explícitamente que a los efectos de un registro ginecológico, el consentimiento del sospechoso no es suficiente, sino que se requiere un permiso judicial para realizar el registro, se puede saber que "Donde la legislatura creía que el consentimiento no era suficiente, y que aún se requería una orden judicial además de él, así lo dictaminó en Rachel, su pequeña hija". Por lo tanto, y dado que el artículo 23A(b) de la Ordenanza no establece explícitamente que el consentimiento no es suficiente, no debe considerarse como un acuerdo negativo.
- Así, según los demandados, "un registro que se lleva a cabo de acuerdo con el consentimiento dado de manera consciente, voluntaria y de acuerdo con las limitaciones que el propio interrogado determina de antemano, es un registro razonable de acuerdo con la ley". Además, los materiales informáticos contienen, en muchos casos, pruebas importantes para la investigación y, por lo tanto, son necesarios para que la Policía de Israel pueda desempeñar su función de prevención de la delincuencia y mantenimiento del orden público. Se argumentó además que, en cualquier caso, cuando el registro se realiza con consentimiento, la violación de la privacidad es "mínima", ya que "entonces la persona tiene la oportunidad de dar su consentimiento para el registro de acuerdo con las condiciones y restricciones que él mismo determinará, y en este contexto renunciar a su privacidad, a menudo para promover su interés: la conclusión de la investigación de manera rápida y eficiente". Posteriormente, se argumentó que una situación en la que un sospechoso de un delito, que tiene pruebas exultantes en su teléfono móvil, no podrá permitir que sus interrogadores busquen dichas pruebas, ya que se les pedirá que soliciten una orden de registro, lo que llevará a que la conclusión de la investigación se demore en vano y se violen innecesariamente los derechos del sospechoso.
- También se argumentó que incluso si la privacidad de terceros puede ser violada como resultado de la provisión de dicho consentimiento, no hay dificultad en ello, ya que el suministro de la información se lleva a cabo legalmente; además, "la aceptación de los argumentos del peticionario en este asunto puede crear confidencialidad para cualquier persona en relación con su material informático almacenado en posesión de otro". En este contexto, se subrayó además que, en cualquier caso, de conformidad con el procedimiento, cuando se compruebe que cierta información en la computadora no es necesaria para los fines de la investigación, los órganos de investigación se abstendrán de examinarla. Además, los encuestados enfatizaron que el procedimiento incluye disposiciones que garantizan que el consentimiento otorgado sea efectivamente un consentimiento informado.
La defensa no encontró una respuesta satisfactoria en la respuesta de los demandados. En su respuesta a la respuesta, se argumentó que el razonamiento de los demandados no justifica desviarse del lenguaje explícito de la sección 23a(b) de la Ordenanza, contrario al principio de legalidad de la administración; Además, en la práctica, los demandados solicitan al tribunal un recurso de "lectura", que no es en absoluto necesario en las circunstancias del caso. La defensa argumenta además que las disparidades de poder entre el ciudadano y el estado requieren extrema precaución con respecto al término "consentimiento"; Esto es especialmente cierto cuando hablamos de consentimiento para renunciar a un derecho constitucional, y más aún cuando se trata de un encuentro entre el ciudadano y la policía, entonces, por definición, el consentimiento de una persona no puede percibirse como consentimiento 'libre', incluso si es 'consentimiento informado'". También se argumentó que, contrariamente a la posición de los demandados, que se centra únicamente en tratar la violación de la privacidad, "la protección del individuo frente a un registro realizado por el Estado en el marco de una investigación penal protege no solo el derecho a la privacidad, sino también otros derechos básicos, incluido el derecho a la dignidad, el derecho a la propiedad y el derecho a un proceso legal justo (incluidos ciertos aspectos relacionados con el derecho a la inmunidad contra la autoinMoción de aperturainación)".