"En este sentido, examiné el argumento del municipio de que las condiciones requeridas para una licencia comercial no incluyen las normas de seguridad relativas a la equitación, y por tanto no debe identificarse ninguna conexión causal fáctica entre el incumplimiento de la obligación de licencia y el daño. Sin embargo, la negligencia del municipio privó al demandado de la base probatoria que necesitaba respecto al estado hipotético de las cosas si el municipio hubiera actuado correctamente. En estas circunstancias, hemos sostenido en el pasado que la carga de la prueba recaía en la autoridad para demostrar que, incluso si hubiera cumplido legalmente con sus deberes, no habría beneficiado a la parte perjudicada (véase The Anonymous Case, párrafo 34; Apelación Civil 9328/02 Meir contra el Dr. Dan Laor (aún no publicado)). La autoridad no cumplió con esta carga y, por tanto, existía el elemento de la conexión causal requerida entre la negligencia y el daño" (ibid., párrafo 25 de la sentencia).
En mi opinión, tenemos ante nosotros un ejemplo de cómo la doctrina del daño probatorio conduce a la práctica Para determinar, y al menos debilitar considerablemente, el elemento de conexión causal en el delito de negligencia.
Y desde otro ángulo: en Idna, casi no hay expediente penal en el que no haya alegaciones de fallos en la investigación ni en el tribunal de primera instancia ni en el tribunal de apelación, y se puede decir que casi no hay investigación policial que no pueda ampliarse a acciones adicionales. A veces, y quizá incluso a menudo, es posible señalar varios fracasos en la investigación policial. A pesar de ello, la sentencia reiteró una y otra vez que la prueba se realiza según el "es" probatorio y no según lo que podría haberse hecho. Así, por ejemplo, fue declarado por el juez Rubinstein enApelación Penal 5386/05 Bilal Alhorti contra el Estado de Israel En el párrafo 7 (no publicado, 18 de mayo de 2006) (en adelante: El asunto Alhorti):
"De lo anterior se deduce que los fracasos de la investigación suelen medirse a nivel probatorio (Mellicker, ibid.). La jurisprudencia sostuvo además que la fiscalía no está obligada a presentar al tribunal la 'máxima evidencia', sino que 'la fiscalía debe demostrar de qué se le acusa con 'pruebas suficientes', 'y no importa si pudo obtener un favor de ello' (el caso Melker, y véanse las referencias a Shem), y aunque la fiscalía pudiera haber obtenido mejores pruebas, esto no conduce a la absolución del acusado, si las pruebas presentadas son suficientes para una condena más allá de toda duda razonable. Así resumió la cuestión en el בית המשפט caso Mellicker: 'La falta de la investigación para reunir pruebas – e incluso si esto se hizo conscientemente – no reemplaza las pruebas que podrían y se habrían obtenido; y su poder se limita en este contexto a la ausencia de pruebas que lo respalden o sean contradictorias de otras pruebas, en las que un litigante base sus afirmaciones.'»