El interés disuasorio en la asociación
- Como se ha indicado, el interés de propiedad no es el único interés que subyace a la posibilidad de presentar una reclamación derivada, y junto a él está el interés disuasorio, que surge del temor a la falta de aplicación en un caso en el que no exista una entidad efectiva entre las instituciones de la corporación o fuera de ella que intente prevenir conductas prohibidas o reclamar una compensación por daños causados por dicha conducta a la sociedad.
Las partes que pueden actuar en caso de conducta ilícita en una sociedad son de dos tipos: la primera son las instituciones de la sociedad (que en algunos casos pueden no actuar como resultado de un conflicto de intereses); La segunda son las agencias regulatorias, que pueden, cuando se les otorga la autoridad, actuar contra los directivos de la corporación. Cuanto mayor sea la preocupación por la falta de acción de las instituciones de la empresa, y cuanto más limitada sea la posibilidad de aplicación regulatoria, mayor es la justificación televisiva para permitir la presentación de una reclamación por derivados, y viceversa. Como veremos, esta cuestión estuvo en la base de las decisiones de los tribunales (Tribunal de Distrito y Tribunal Supremo) en el caso Kahani.
- La preocupación por la falta de acción de las instituciones de la corporación contra sus directivos debido a conflictos de interés se ha debatido extensamente en el contexto de las empresas. La jurisprudencia ha determinado que la decisión de los directivos de la empresa de presentar una demanda contra sí mismos, sus asociados o el accionista mayoritario puede, en muchos casos, ser una decisión "contaminada" (y véase La Visión Importa, en el párrafo 35 de la sentencia del juez Y. Danziger).
También puede existir un conflicto de intereses en organizaciones sin ánimo de lucro. La junta de la asociación es el órgano autorizado para decidir si presentar una demanda en su nombre, y por tanto, cuando la asociación tiene una causa de acción contra sus miembros, es probable que dicha demanda no se presente, ya que la junta decidirá no demandar. Incluso cuando la posible demanda es contra algunos miembros de la junta (y no contra la mayoría de ellos), puede haber preocupaciones sobre el sesgo estructural, cuya existencia debe examinarse caso por caso.
- El propósito disuasorio de la institución de la persecución por derivados se debilita cuando existen otras formas de hacer cumplir la ley. Además, la existencia de estos métodos efectivos puede reforzar la conclusión de que la falta de referencia por parte del legislador sobre la posibilidad de presentar una reclamación derivada en nombre de una asociación constituye un acuerdo negativo. Esta conclusión deriva de las sentencias en la Sacerdotes - Tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisión del Tribunal de Distrito ante él (véase Asunto Sacerdotalen el párrafo 25 de la sentencia del juez Y. Amit).
Así, en el caso Kahani en el Tribunal de Distrito, el tribunal señaló que debería permitirse presentar una reclamación derivada en nombre del plan de salud (siendo una asociación otomana) para evitar una situación de "vacío" en la que "los planes de salud quedarán sin supervisión ni control sobre ellos por parte de sus miembros, situación en la que los directores de los planes de salud podrán actuar como deseen hacerlo" (caso Kahani en el Tribunal de Distrito, en el párrafo 20 de la decisión del juez H. Kabub). Por otro lado, el Tribunal Supremo aclaró que, incluso si no se concede la posibilidad de presentar una reclamación por derivados, no se creará una situación de "vacío", dada la supervisión y control adicionales que operan en relación con los fondos de salud.