(Mi énfasis - M.A.C.).
- El contenido del deber de equidad varía de un caso a otro y según las circunstancias, y aunque es amplio, es vago. Las sentencias del Tribunal Supremo y la literatura jurídica incluyen una referencia a esto, por ejemplo las palabras del profesor Zamir (Yitzhak Zamir, La autoridad administrativa, Vol. 2 - El procedimiento administrativo, Sha'ar Seis, El procedimiento administrativo, Capítulo 30, Equidad y eficiencia, p. 999 (2011)):
"La equidad administrativa es una actitud que surge de una percepción adecuada del cargo público. ¿Qué es esta percepción? El servidor público debe ser consciente de que, como fiduciario público, debe, en el ejercicio de sus funciones, servir al público; que el público está compuesto por seres humanos y por tanto
el servidor público debe servir a la persona; que toda persona está dotada del derecho a la dignidad, por su propia naturaleza y también conforme a la ley; y por tanto el funcionario público está obligado a cumplir su papel público en dignidad humana... No existe una única forma de equidad, pero sí muchas facetas que varían según las circunstancias del caso, aunque se puede decir que existe un complejo de equidad... y se supone que un servidor público debe ejercer su autoridad dentro de este recinto."
Y más adelante:
"La equidad se expresa principalmente en el ámbito del procedimiento administrativo (es decir, el procedimiento). En este ámbito, requiere que la autoridad administrativa se comporte en el proceso de toma de decisiones de manera respetuosa a la persona...Sin embargo, la equidad también puede expresarse en el ámbito de la discreción..... En este sentido, la justicia es difícil de definir, pero es fácil de discernir. Implica el concepto de honestidad y contradice el concepto de injusticia, requiere consideración y respeto, y rechaza la arrogancia y el desprecio....".
(Mi énfasis - M.A.C.).
La Autoridad, en el caso que se presentaba ante mí, actuó en completa contravención de lo descrito y de esta obligación.
- El principio de equidad es la base e inspiración para la creación de normas jurídicas, ya sea en legislación o en jurisprudencia. Muchas normas se han derivado del deber de equidad, tanto a nivel procesal (el derecho a apligarse y el deber de escuchar, la obligación de basar las decisiones en una base fáctica adecuada; el deber de permitir que la persona revise los documentos relacionados con él, el deber de actuar en un plazo razonable y el deber de dar razones), como en las normas para ejercer la discrecionalidad (no teniendo en cuenta consideraciones ajenas, razonabilidad, etc.). Estos deberes, y muchos otros, cumplen con el deber de justicia con contenido concreto, y así vierten contenido en él.
- La equidad administrativa tiene como objetivo prevenir la arbitrariedad, proteger los derechos humanos, fomentar una relación de confianza entre la administración pública y el ciudadano, y mejorar el proceso administrativo y promover la administración pública. Por tanto, se exige justicia administrativa de toda autoridad administrativa, y ciertamente de las propias autoridades estatales, hacia cada persona y en todas las áreas de su actividad, debido a las disparidades de poder entre ella y quienes necesitan sus servicios, y a la luz de la importancia crítica de sus decisiones sobre el acceso a los recursos, su uso y el disfrute derivado de ellos (véase: Yitzhak Zamir, Autoridad Administrativa, Volumen 2 - El Procedimiento Administrativo, Sha'ar Seis, El Procedimiento Administrativo, Capítulo 30, Equidad y Eficiencia, p. 998 (2011) y Dafna Barak Erez, "Lealtad, Confianza y Equidad en el Derecho Administrativo", en: Deberes de confianza en el derecho israelí, 171 (Ruth Plato-Shinar y Yehoshua (Shuki) Segev, eds., 2016). Por lo tanto, por norma general, este es ciertamente el caso que tengo ante mí, donde quienes necesitan los servicios de la Autoridad están entre las poblaciones más desfavorecidas de la sociedad, por lo que es ciertamente cuando los derechos en juego están en el núcleo de los derechos humanos, incluidos los derechos de los niños.
- En el caso que tengo ante mí, la autoridad actuó en sentido contrario a esta obligación. Mientras tanto, por ejemplo, tomó procedimientos irrelevantes, como exigir que el apelante se presentara en las instalaciones de la Autoridad dos veces por semana en lugar de una cada dos semanas sin ningún cambio en las circunstancias, e incluso le hicieron preguntas irrelevantes en su entrevista, violando así también los derechos de la madre. En estas acciones, la Autoridad minó la confianza entre la Administración Pública y quienes necesitaban sus servicios. Como mínimo, la Autoridad se ha abstenido durante años de tomar decisiones y examinar el interés superior de los niños por parte de profesionales adecuados, y por tanto ciertamente no mejoró el proceso administrativo. En el caso que se presentaba ante mí, no solo la Autoridad no protegía los derechos humanos, sino que se abstuvo de discutir el interés superior de los niños y, por tanto, violó sus derechos con el tiempo, como se detallará en detalle a continuación.
- La Autoridad incumplió el deber de equidad en el caso que tengo ante mí, tanto en su conducta general hacia los apelantes, como se detalló anteriormente, como en su acaso incumplió deberes concretos derivados del deber de equidad, como el deber de basar una decisión en una base fáctica apropiada, el deber de actuar en igualdad frente a quienes se aplican a la Autoridad, así como el deber de actuar dentro de un plazo razonable. El retraso real en la gestión del caso de los niños, en violación de esta obligación, les causó un daño significativo y perjudicó su bienestar, en violación de las disposiciones del Convenio sobre los Derechos del Niño (más sobre esto más adelante).
La obligación de basar una decisión en una base fáctica adecuada
- Uno de los principales deberes impuestos a una autoridad administrativa al tomar una decisión es basarla en una base fáctica adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias del asunto y los derechos implicados. Para establecer esta base fáctica, la Autoridad debe tener en cuenta las pruebas relevantes, especialmente cuando se trata de una decisión que se refiera al núcleo de los derechos humanos, como la decisión que tengo ante mí, que trata sobre los derechos de los niños. La carga que recae sobre la autoridad para basar sus decisiones en una base fáctica adecuada se vuelve más pesada en los casos en que la decisión administrativa pueda violar los derechos humanos en general y el núcleo de los derechos en particular, como en el caso que se me presenta. En tal caso, estamos ante circunstancias que requieren que la autoridad administrativa presente una base probatoria más sólida y convincente para su decisión o acciones. Así, se sostuvo en el caso del Tribunal Superior de Justicia 987/94 Euronet Golden Lines (1992) en Tax Appeal contra el Ministro de Comunicaciones, IsrSC 48 (5) 412, 439 (1994), que: "El grado de razonabilidad requiere que el peso de los datos ante la autoridad sea mayor cuanto más compleja sea la decisión administrativa o más grave sea su perjuicio. Una violación particularmente grave de un derecho básico debe basarse en datos particularmente fiables y convincentes" (ibid., en p. Véase también: Apelación Electoral 2/84 Moshe Neiman contra Presidente del Comité Central de Elecciones para la Undécima Knéset, IsrSC 39(2) 225, 250 (1985); Tribunal Superior de Justicia 3379/03 Aviva Mustaki contra la Fiscalía del Estado, IsrSC 58(3) 865, 899 (2004) y Dafna Barak Erez, Administrative Law, Vol. 1, 447-449 (2010)).
- A la luz de lo anterior, el Tribunal de Apelaciones debe examinar la base fáctica que sustentó la decisión administrativa, para determinar si se dictó sobre la base fáctica requerida. La función del tribunal de apelación no es volver a examinar la base fáctica presentada por los apelantes, sino más bien su función, conforme a las normas del derecho administrativo, es examinar si la sentencia del Tribunal de Apelaciones se basa en la base fáctica que la Autoridad tenía ante la decisión y si fue tomada razonablemente. Por tanto, aunque el tribunal no se pone en la piel del tribunal, ni siquiera en la de la autoridad, para decidir la apelación, es necesario examinar en profundidad la base fáctica que sustentó las decisiones de la autoridad.
Como se detallará, los apelantes presentaron varias opiniones de psicólogos expertos, e incluso una decisión del comité del Ministerio de Educación, de la que surge la difícil situación de los niños bajo la sombra de la deportación, así como el daño significativo que causarán si son deportados de Israel. La Autoridad, por su parte, no emitió una opinión en su nombre, a pesar de las numerosas oportunidades que se le brindaron para hacerlo. A continuación hablaré de la opinión presentada por los apelantes y de la carga de la prueba respecto al interés superior del menor.