Por tanto, debe sostenerse que la dependencia de Shmulik de la cláusula AS-IS fue de mala fe, como alegó Werber, que no tenían intención de asumir el riesgo que Shmulik buscaba transferirles. Como señalan Friedman y Cohen, "En muchos casos, una persona estará dispuesta a asumir el riesgo de un error, pero no aceptará asumir el riesgo de que la otra parte le esté engañando" (pp. 269-270). De hecho, "la expresión 'TAL CUAL' no puede defender el engaño, pero está claro que protegerá a la parte que actuó de buena fe" (Friedman y Cohen (vol. 2), en p. 119, nota 470, y véase también en pp. 122 y 270).
No es inconcebible, en vista del intercambio de mensajes entre las partes respecto a la estipulación AS-IS como se mencionó, que hubiera sido apropiado determinar que esta también era una condición contractual que en sí misma debería haberse anulado por engaño o al menos por un error que la otra parte conocía o debería haber conocido, según la sección 14(a) de la Ley de Contratos (cf. Friedman y Cohen (vol. 2), en la p. 269), pero este argumento no se planteó explícitamente y, por tanto, no saco conclusiones sobre esta cuestión.
- Por tanto, tampoco hay margen para aceptar el argumento de Froimovich de que esto es un error en la viabilidad de la transacción según el artículo 14(d) de la Ley de Contratos. La prueba aceptada en la jurisprudencia para examinar la cuestión de si es un error en la viabilidad de la transacción reside en si es un error en relación con el riesgo que asume una parte del contrato o si debe atribuirse a ella asumirlo, y que, por tanto, no es apropiado permitirle invocar una reclamación de error respecto a ella (véase Civil Appeal 7920/13 Carmel contra Talmon (29 de febrero de 2016); El caso Suissa, en el párrafo 12). Y Werber no asumió el riesgo, como se indicó, y no deben atribuirse a la toma del riesgo según las circunstancias del caso.
Rechazo al argumento de Froimovich de que a Werber se le deben atribuir las razones planteadas en la correspondencia inicial
- Como se detalló anteriormente, Werber no anunció inmediatamente la cancelación del acuerdo. En su carta fechada el 1 de junio de 2018 (Apéndice 41 en la p. 505 de la evidencia de Werber), inicialmente pidieron a Froimovich que comprara su participación en la sociedad conjunta, afirmando que creían en la empresa y señalando que no podían seguir siendo socios porque "perjudica nuestra salud personal y familiar." Más tarde, tras rechazar esta oferta por parte de Froimovich, en una carta fechada el 4 de junio de 2018 (p. 507 de la declaración de Werber), escribieron que le pidieron a Froimovich que "los comprara" porque sentían que eran "incapaces de expresar nuestras percepciones, opiniones y creencias. Pensábamos que la cooperación se basaría en el entendimiento y el acuerdo, pero en la práctica, nuestras propuestas y nuestro trabajo fueron rechazados por la mayoría absoluta", y señalamos que estaban despejando el camino para que Froimovich gestionara la empresa de forma continua. El 17 de junio de 2018, en una carta lacónica, anunciaron la cancelación del acuerdo "a la luz de violaciones fundamentales por su parte en el compromiso entre nosotros, incluyendo, pero no limitado a, el acuerdo de compra de acciones."
- No puedo aceptar la afirmación de Promovitz de que esta correspondencia indica que Werber simplemente lamentó haberse unido a la empresa y que están intentando, en retrospectiva, depositar su confianza en el sistema para "salir de la inversión".
En el contrainterrogatorio (pp. 143-144 de la transcripción), Yonit explicó que ella y Tzachi entendieron que habían sido engañados ya en junio de 2018. A pesar de ello, no presentaron reclamaciones sobre la madurez del sistema ni la violación de las representaciones presentadas, sino que pidieron a Froimovich que "los comprara" como estrategia que esperaban les permitiera recuperar su dinero. Esta es una explicación lógica y satisfactoria, dadas las circunstancias del caso, y teniendo en cuenta la relación entre las partes y el hecho de que estamos tratando con conductas en una sociedad conjunta.