De manera similar, en los resúmenes presentados por Gutwein, se afirmó que los directores no conocían en tiempo real el alcance de las inversiones en la filial ni el estatus de la filial. También se afirma que:
"Por tanto, se puede decir que, en lo que respecta a los directores, su avanzada edad, su mala salud y su estancia en el extranjero (de Gutwein y Horn) fueron en realidad circunstancias en cada uno de ellos, y más aún juntos, que consideraban a los directores incapaces de cumplir con sus deberes. Estas circunstancias no permitieron a los directores formular un reconocimiento objetivo, y mucho menos notificar a la empresa y a los padres de los internos que ya no podían ejercer como directores. Sin embargo, estas no son circunstancias que ocurrieran en un abrir y cerrar de ojos y cayeran sobre el pueblo como un trueno en un día despejado, sino que fueron el resultado de un proceso que tuvo lugar en un corto periodo de tiempo, con el envejecimiento de los directores... (Los resúmenes de Gutwein, en los párrafos 25-26, énfasis añadidos, Z.Z.).
- Estos son solo algunos ejemplos que expresan la posición de los directores, que también fue aceptada por el tribunal de primera instancia, según la cual no tenían conocimiento alguno de las transacciones que aprobaban, que la información en su posesión era muy parcial y a veces errónea, y que, de hecho, no estaban en absoluto cualificados ni capacitados para ejercer como directores en los años relevantes del litigio. En estas circunstancias, y a la vista de las claras disposiciones de la Ley de Sociedades sobre el deber impuesto a los directores, no queda más remedio que determinar que los directores, en nuestro caso, incumplieron flagrantemente el deber de diligencia que se les impone, que está consagrado en el artículo 253 de la Ley de Sociedades, en ambas partes: tanto el "requisito de habilidad" como el "requisito de información", como se detallará más adelante.
Requisitos de habilidad y competencia
- El requisito de que un director debe ser experto aparece en el artículo 253 de la Ley de Sociedades, redactada anteriormente, pero también está fundamentado en el artículo 224A de la Ley de Sociedades, que establece las condiciones de elegibilidad para ejercer como director. Según la Sección 224A, "una persona que no posea las cualificaciones necesarias ni la capacidad de dedicar el tiempo adecuado para desempeñar el papel de director en la empresa, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las necesidades especiales de la empresa y su tamaño, no será nombrada para ejercer como director." Sin entrar en la cuestión de si cada uno de los directores designados tenía cualificaciones y en qué medida para servir como directores, está claro que, según la posición de los propios directores, durante el periodo relevante para la demanda no pudieron dedicar el tiempo adecuado a desempeñar sus funciones, debido a su condición médica o su estancia en el extranjero.
- En vista de lo anterior, la cuestión principal que debe tratarse es quién es responsable de que el consejo de administración de la empresa fuera incompetente e incapaz de desempeñar sus funciones y cumplir con sus funciones. La posición de los directores es que están "incapaces" de cumplir con sus deberes, y por tanto no se les debe atribuir ninguna responsabilidad. El tribunal de primera instancia también expresó su posición según la cual "lo que se establece en la conclusión [de la opinión de Bilu, Z.Z.] Según lo cual, en los últimos años los directivos han 'elegido' no venir a participar en la toma de decisiones, no es 'exacto', por decir lo menos, y es más correcto decir, a la luz de las pruebas, que son 'incapaces' de cumplir con sus funciones."
- En mi opinión, los directores no deberían estar exentos de responsabilidad por su incumplimiento en esta determinación lacónica. La sección 227A de la Ley de Sociedades establece explícitamente que: "Un director respecto de quien esta Ley requiera una condición requerida por esta Ley para su mandato como director o para quien exista motivo para la expiración de su mandato deberá notificar inmediatamente a la Compañía, y su mandato expirará en la fecha del aviso." En otras palabras, la ley impone claramente al propio director la obligación de informar a la empresa si sus circunstancias personales han cambiado y ya no cumple una de las condiciones de elegibilidad para ejercer como director. Aunque es cierto que es posible imaginar algunos escenarios, como la muerte o la pérdida prolongada de conciencia, en los que el cambio de circunstancias es tan drástico y repentino, de una manera que en realidad impide al director notificar el cambio a la empresa, no creo que el caso en cuestión sea uno de esos escenarios excepcionales. De igual modo, no estamos ante una situación en la que uno de los directores no pueda entender que ya no puede desempeñar correctamente sus funciones, como cuando un director se vuelve senil o pierde la cordura. Incluso en estas situaciones, el director no es consciente de su situación y no puede notificar a la empresa de su situación. Esto no fue así en nuestro caso.
- El tribunal de primera instancia, que cita las conclusiones del Informe Darman, detalla las circunstancias personales de cada uno de los directores demandados que les impidieron funcionar y cumplir con sus funciones con la empresa. Así, por ejemplo, se determinó que Horn llevaba unos siete años en Estados Unidos; que Gutwein había estado en el extranjero durante largos periodos; y que Sharon no funcionó en sus últimos años. También se señaló que el fallecido Yosef Adler falleció y, aparentemente, por ello no fue incluido como demandado en la demanda. Por lo tanto, el tribunal de primera instancia dictaminó que "solo quedaban dos directores en el consejo de administración de la empresa, Arie Pinkovich y Peretz Rebas, quien, según se indica en el informe del CPA Darman, tiene 86 años (y como se indicó allí, venía al pueblo varias veces a la semana solo para tratar asuntos sociales)".
Por tanto, queda claro por estas determinaciones que ninguno de los directores demandados cambió de "competente" a "no cualificado" de forma repentina ni de ninguna otra manera que le prive de la posibilidad de notificar a la empresa el cambio en sus circunstancias personales (con la posible excepción quizás de Sharon, a quien me referiré más adelante). Una conclusión similar surge incluso en los resúmenes de Gutwein, quien argumentó que el cambio en las circunstancias personales de los directores fue procedimental y continuó durante un largo periodo de tiempo (véase la cita anterior de los párrafos 25-26 de los resúmenes de Gutwein).