Esto también es cierto en nuestro caso. No es posible aceptar la declaración de Gutwein, según la cual se conformó con informes de Pinkowitz sobre la situación de la empresa, de una manera que cumpla con su deber procesal de diligencia hacia la empresa. Como se ha indicado, parte del requisito de habilidades incluye dedicar el tiempo adecuado a los asuntos de la empresa, y la jurisprudencia aclaró que la dedicación de tiempo no puede realizarse sin la asistencia activa a las reuniones del consejo de administración. Además, la presencia de Gutwein en Suiza se dedicó, entre otras cosas, a dirigir "Suiza de la Esperanza" durante un breve periodo. El hecho de que Gutwein estuviera apto para gestionar la institución establecida en Suiza indica que al menos también estaba cualificado para notificar a la empresa un cambio en sus circunstancias personales, tal y como exige el artículo 227A de la Ley de Sociedades, y que no se le puede atribuir "incapacidad" o "incompetencia" que le impidieron dar tal aviso.
- De igual modo, no he encontrado que la edad avanzada de los directores en sí misma indique incompetencia o "incapacidad" automática. Como es bien sabido, el descenso de estas y otras habilidades que a veces acompañan a los procesos de envejecimiento es un asunto subjetivo. No es posible determinar de manera exhaustiva que toda persona que ha alcanzado el heroísmo no es apta para servir como directivo de una corporación sin cometer el pecado del edadismo. Los directores no demostraron que su avanzada edad provocara un descenso en alguna de sus habilidades, no detallaron cómo su avanzada edad les impedía cumplir con sus funciones como directores, ni aportaron pruebas de ello. Ciertamente, se argumentó que, por regla general, los directores eran mayores e incluso el tribunal enfatizó este argumento y pareció atribuirle importancia, pero opino que conceder una amplia exención de responsabilidad civil a los directivos de una corporación que derive únicamente de su avanzada edad es impropio e indeseable. Por lo tanto, no he encontrado que la estancia en el extranjero de Gutwein y Horn ni la avanzada edad de los otros directores conduzcan a la conclusión de que estaban "incapacitados" para desempeñar sus funciones en circunstancias en las que tampoco pudieron notificar el cambio en las condiciones de su elegibilidad para ejercer como directores de la empresa.
- Una excepción, en este contexto, es Sharon, respecto a quien el tribunal de primera instancia dictaminó, refiriéndose al Informe Bilu, que asistió a las reuniones solo hasta el año 2000, tras lo cual estuvo ausente por enfermedad y deterioro de su funcionamiento. También cabe señalar que en los resúmenes presentados en nombre de la herencia de Sharon, se afirmaba que, tras enfermar en octubre de 2000, se retiró de todos sus cargos en la aldea. Los demás directores no afirmaron haber notificado a la empresa un cambio en sus circunstancias ni su dimisión de sus cargos, y esto, como se indicó, sin justificación y en incumplimiento de sus deberes hacia la empresa. Por tanto, parece que, con la excepción de Sharon, que durante al menos parte del periodo (a partir de octubre de 2000) anunció su retirada de sus cargos y su falta de cualificaciones, los demás directores no cumplieron el requisito de competencia ni las condiciones de competencia, y incumplieron su deber de notificar a la empresa en el momento correspondiente.
Requisito de notificación - La obligación de recibir información
- Como se ha indicado, el artículo 253 de la Ley de Sociedades establece que un director debe tomar "medidas razonables para obtener información relativa a la viabilidad empresarial de una acción presentada para su aprobación... y recibir cualquier otra información importante en el asunto de tales acciones." La determinación del tribunal de primera instancia de que el consejo de administración no funcionó en absoluto durante el periodo relevante para la demanda aparentemente hace que la discusión sea si los directores tenían suficiente información para aprobar la transferencia de fondos de la empresa a la filial. Está claro que las determinaciones de que el consejo de administración no era apto para desempeñar sus funciones llevan a la conclusión de que los directores no recibieron y ciertamente no requirieron toda la información relevante para aprobar las acciones.
- Sin embargo, el tribunal de primera instancia no fue suficiente para sostener que el consejo de administración no funcionaba en la práctica, sino que además dictaminó que la demanda también debía ser desestimada por el fondo, ya que los directores no fueron negligentes al supervisar las acciones de Pinkowitz. Entre otras cosas, el tribunal de primera instancia consideró "ninguna razón para sospechar que la conducta de Pinkowitz fuera inapropiada" y dictaminó que la dependencia de los directores en consultores y expertos externos que no les advirtieron sobre los riesgos en las transacciones o la situación de la empresa les eximía de responsabilidad: "Las pruebas demostraron claramente que la empresa disponía de un asesor legal, un contable y otros consultores, y mientras no advirtieran a los directores sobre la situación de la empresa, ¿por qué deberían los directores haber contactado y buscado respuestas a preguntas que no lo eran ¿Se han despertado?" (Párrafo 180 de la sentencia del juicio. Énfasis añadido, z.z.). En vista de estas determinaciones, que en cierta medida contradicen la principal decisión del tribunal de primera instancia sobre la "incapacidad del consejo de administración", también abordaré brevemente la naturaleza del deber de recibir información y la cuestión de si los directores realmente cumplieron correctamente con este deber.
- La redacción del artículo 253 de la Ley de Sociedades y las sentencias judiciales indican que la exigencia de recibir información completa debe ser realista y razonable de acuerdo con las circunstancias del caso, pero la información debe ser material y estar directamente relacionada con la viabilidad empresarial de la acción que requiere aprobación; que el consejo de administración debe examinar alternativas a la acción propuesta; y que la recopilación de información debe hacerse de forma racional (bajo estos criterios como base para la obligación de recopilar información en sistemas jurídicos extranjeros, pero también en la legislación israelí - véase Licht, pp. 497-510, 518-524, y referencias en ellas). En cualquier caso, está claro que antes de tomar una decisión o aprobar una acción, e incluso antes de solicitar la información relevante, los directores deben ser conscientes de la naturaleza de la decisión o acción en cuestión:
"Un director y un funcionario de la empresa deben tomar una decisión informada, resultado de 'un proceso de recopilación, discusión y examen de datos, documentos y consideraciones relevantes.' No hay disputa al respecto, pero un requisito previo para una decisión consciente de aprobar una transacción es que esté informada, es decir, que se requiera el conocimiento del director sobre la transacción relevante" (Civil Appeal Authority 4024/14 Africa Israel Investments in Tax Appeal v. Cohen, en el párrafo 41 (26 de abril de 2015)).