A partir de las declaraciones de los directores citados anteriormente, es evidente que al menos algunos admitieron abiertamente que no tenían conocimiento alguno del alcance de las transferencias de fondos a la filial (véanse las palabras de Reeves y los argumentos en los resúmenes de Gutwein, arriba) y otros se basaron extensamente en los informes generales de Pinkowitz y otros consultores o expertos sobre las acciones requeridas y la situación financiera de la empresa, sin exigir examinar los documentos y datos ellos mismos. Sin celebrar reuniones regulares y adecuadas de la junta en las que se intercambien opiniones y se lleve a cabo debates, y sin plantear preguntas relevantes ni examinar posibles alternativas empresariales. En estas circunstancias, en mi opinión, no es posible aceptar el argumento de los directores ni la determinación del tribunal de primera instancia de que los directores actuaron correctamente al aprobar las acciones basándose en su confianza en las palabras del CEO y de los consultores.
- En efecto, un director tiene derecho a la opinión de expertos profesionales (artículo 266 de la Ley de Sociedades). Sin embargo, recibir una opinión o asesoramiento experto no exime al director de ejercer discreción independiente respecto a la naturaleza y corrección del asesoramiento (Yosef Gross, Directors and Officers in the Era of Corporate Governance 171 (2010)). En nuestro caso, como se ha señalado, los directores no presentaron documentos ni datos en los que se basaran antes de la aprobación de sus acciones, ni se refirieron a las actas de las reuniones de la junta de las que se puede deducir que efectivamente recibieron opiniones profesionales y bien fundamentadas en las que un director razonable habría confiado antes de aprobar dicha acción, y que esto se hizo mediante el ejercicio de discreción y tras llevar a cabo una investigación adecuada.
- Cabe destacar que incluso la determinación del tribunal de primera instancia de que la empresa disponía de varios consultores que no advirtieron a los directores sobre la situación de la empresa no describe una realidad concreta de la consulta activa de los directores con expertos respecto a la transferencia de fondos a la filial. De hecho, cerca de la decisión del tribunal de primera instancia de que los asesores de la empresa no advirtieron a los directores sobre la situación de la empresa, el tribunal enfatiza que, según su testimonio, la contable de la empresa, la señora Krasner, contactó únicamente con Pinkovich y su hijo sobre la situación de la empresa, y ni siquiera sabía si Rebes conocía la situación de la empresa (párrafo 182 de la sentencia del juicio). Además, el tribunal añadió que "en la declaración jurada de Gutwein afirma explícitamente que, además de la representación de Pinkowitz, los directores también se apoyaron en consultores y expertos que afirmaron que 'todo está bien y que hay beneficios'" (párrafo 180 de la sentencia del juicio). En mi opinión, la aceptación de estos testimonios contradice la determinación de que los directores no incumplieron su deber de diligencia hacia la empresa al basarse en las representaciones hechas por expertos y consultores.
Las principales determinaciones del tribunal de primera instancia, así como una parte significativa de las propias declaraciones de los directores, llevan a la conclusión de que los directores no fueron informados en tiempo real del alcance de las transferencias de fondos de la empresa a la filial, y que aprobaron estas acciones sin recopilar la información relevante y sin celebrar reuniones regulares del consejo. El argumento de los directores de que no deberían ser responsables del daño sufrido por la empresa por haber confiado en consultores y expertos, que también reiteraron en el marco de los escritos en las apelaciones, fue en vano, sin base fáctica ni pruebas concretas en este asunto: quiénes eran los peritos, cuál era su opinión, si se hizo una investigación mínima sobre lo que se había declarado en ellos.
- Resumen de los hechos hasta la fecha: Contrariamente a la sentencia del tribunal de primera instancia, opino que los directores Rebas, Gutwein y Horn incumplieron el deber de diligencia impuesto en virtud de los artículos 253, 224A y 227A de la Ley de Sociedades, con sus dos componentes, basados principalmente en los argumentos de los propios directores y en las sentencias del tribunal de primera instancia. Los directores se abstuvieron de recopilar información relevante y no se aseguraron de ser informados de los detalles de las transacciones que aprobaron en virtud de su posición, violando así el deber de informar. Además, según los directores, incluso perdieron sus habilidades y la capacidad de dedicar tiempo a sus actividades como directores, y sin embargo, se abstuvieron de notificar esto a la empresa, sin una explicación satisfactoria para esta evadencia. Una excepción es Sharon, que se volvió incompetente y se retiró de sus cargos en la empresa en octubre de 2000. Por tanto, su incumplimiento del deber de cuidado se limita al periodo previo a su enfermedad y al anuncio de su jubilación.
Una vez que he llegado a la conclusión de que los directores fueron negligentes al incumplir el deber de cuidado impuesto, deben seguir examinándose los demás componentes del delito de negligencia: la existencia de daños para la sociedad y una conexión causal entre la negligencia atribuida a los directores y dicho daño.