El daño y la conexión causal
- Para determinar si se causó un daño a la empresa y si existe una conexión causal entre la negligencia de los directores y el daño -en la medida en que se haya causado-, en esta fase, debemos debatir si la decisión de transferir los fondos a la filial en los años pertinentes benefició o perjudicó a la empresa. Esta cuestión trata sobre el contenido de la decisión tomada por el consejo de administración y su razonabilidad, en contraposición a la forma y el proceso de toma de la decisión, que hemos comentado anteriormente.
El tribunal de primera instancia dictaminó que las decisiones de transferir los fondos a la filial entre los años 2000-2002 causaron daños a la empresa y que no estaban justificadas:
"En la medida en que esta transferencia no condujo a la 'prosperidad' de la filial... Se podría decir que fue un juicio erróneo por parte de Pinkowitz... Sin embargo, a partir del año 2000, no hubo justificación para la continuidad en funcionamiento de la fábrica 'manufacturera', y aun teniendo en cuenta el número de residentes empleados en ella (menos del 10% de los habitantes del pueblo), no se justificaba su existencia continuada para el propósito para el que se pretendía originalmente. Desde luego, no había margen para seguir inyectando dinero en la filial, como si fuera un pozo sin fondo. El flujo continuo de fondos - cuando Pinkowitz es consciente de la grave situación económica de la filial y de la falta de intención de invertir los fondos - constituye un incumplimiento del deber fiduciario y causó un daño material a la empresa» (en el párrafo 154 de la sentencia de primera instancia).
Respecto a esta determinación, los directores argumentan que el tribunal de primera instancia cometió un error y que la transferencia de fondos de la empresa a la filial no debe considerarse un "daño", sino más bien una inversión financiera destinada a alcanzar los objetivos de la empresa y proporcionar una solución de empleo para los pobres de la aldea. También se argumentó que, incluso teniendo en cuenta que parte de la inversión en la planta en los últimos años no estaba justificada ni era razonable, los demandantes eran quienes debían demostrar el coste razonable de operación de la planta y cuál era la tarifa razonable del apoyo de la empresa para ella. Como no lo hicieron, se argumentó que no era posible determinar el daño causado a la empresa.
- No puedo aceptar estos argumentos. Una vez que he llegado a la conclusión de que los directores incumplieron el deber de diligencia procesal hacia la empresa, y que las acciones fueron aprobadas sin que los directores estuvieran plenamente informados de ellas y sin estar expuestos a la información completa y relevante para tomar dichas decisiones, la carga de demostrar que el contenido de las decisiones en cuestión era razonable y que dichas decisiones no causaron daño a la empresa, pasa a los propios directores (comparar: Civil Appeal 3136/14 Kabiri et al. contra IDB Development Company Ltd., en los párrafos 46 y 56 (28 de enero de 2016); Reclamación por derivados (Tel Aviv) 13663-03-14 Newman contra Financialtech Ltd., en los párrafos 59-62 (24 de mayo de 2015)). Así es también como funciona la regla del juicio empresarial en otros sistemas jurídicos:
"El grado de éxito del demandante en la fase procesal determina el aspecto sustantivo del nivel de revisión judicial que ejercerá el tribunal. El cumplimiento de la carga es obligatorio en cualquier reclamación contra el director por incumplimiento del deber fiduciario, y si el demandante no ha cumplido con dicha carga, la presunción de juicio empresarial bloquea cualquier reclamación contra el director, salvo en casos especialmente excepcionales. Por otro lado, si el demandante cumplió con la carga y refutó la presunción de juicio empresarial, es posible una reclamación por incumplimiento del deber de buena fe, del deber de diligencia o del deber de confianza, según el caso, y el estándar de revisión judicial eleva al alto nivel de examen de la completa equidad de la acción o transacción hacia la empresa y sus accionistas. En este caso, el director tiene la carga de demostrar la equidad absoluta de la transacción, incluyendo llevar a cabo un proceso justo y obtener el mejor precio que la empresa pudiera haber obtenido en las circunstancias de la transacción" (Sharon Hanas, "The Business Judgment Rule," Iyunei Mishpat 313, 325 (2009); énfasis añadidos, Z.Z.).
- Transferir la carga de probar la ausencia de daño o conexión causal a los directores que incumplieron el deber procesal de diligencia impuesto, en efecto, se desvía del habitual "régimen de carga" al probar una reclamación por negligencia, pero combina y reconcilia el deber procesal de diligencia con el deber sustantivo de diligencia impuesto a los directores de la sociedad. Según la otra posibilidad, del habitual "régimen de carga" en una demanda por negligencia, cada uno de los deberes -procesales y sustantivos- habría estado por sí mismo y habría sido examinado completa y por separado. En mi opinión, la primera opción es preferible, entre otras cosas, debido a la naturaleza problemática que implica ejercer la revisión judicial del contenido de las decisiones de la junta, como se detalla anteriormente.
- Además, la transferencia de la carga a los directores en el caso en cuestión, y en otros casos en los que el demandante demostró que los directores incumplieron el deber de diligencia procesal, es coherente con principios similares establecidos en el derecho de responsabilidad civil en otros contextos. Así, por ejemplo, en una demanda por responsabilidad civil contra un demandado que, por negligencia, creó ambigüedad probatoria respecto a uno de los componentes de la reclamación, el tribunal puede asumir una suposición respecto a ese componente que beneficie al demandante e imponer al demandado la carga de contradecir dicha suposición. La "presunción de daño probatorio" puede surgir tanto cuando el acto que causó el daño probatorio es independiente del acto que supuestamente causó el daño directo (por ejemplo, evitar la documentación médica), como cuando el daño probatorio está incrustado en el acto negligente u omisión que, según el demandante, causó el daño directo. En el segundo tipo de casos, la conducta ilícita es uno, pero es la que causó tanto el daño probatorio como el daño directo. El daño probatorio se expresa en la incapacidad de probar la conexión causal entre la negligencia probada del demandado y el daño directo; por ejemplo, cuando un médico se abstiene de realizar un examen y, en retrospectiva, no es posible determinar si realizar la prueba habría salvado al paciente. En tal caso, hay justificación para trasladar la carga de carga al demandado para demostrar, en vista de la ambigüedad probatoria creada por su omisión o acciones, que esa omisión o acto no causó el daño directo (Civil Appeal 9328/02 Meir contra Or IsrSC 58(5) 54, 64-65 (2004); Guy Shani, "El daño probatorio y su 'castigo': en alabanza de una transición del modelo existente de trasladar la carga a modelos de proporcionalidad e indexación," Mishpatim 41 315, 321, 333-335 (2011)).
De manera similar, en nuestro caso también, los demandantes demostraron que los directores aprobaron la transferencia de fondos a la filial sin el debido proceso, incluyendo que no se informó a los directores del alcance de las transferencias de fondos a la filial, que las reuniones del consejo de administración no se celebraron como de costumbre, que no se registraron actas que demostraran las consideraciones tomadas en cuenta antes de la aprobación de las acciones, y que no se recopiló información relevante y suficiente en relación con las acciones en cuestión. En estas circunstancias, también es la negligencia en que actuaron los directores lo que creó la ambigüedad probatoria, y la dificultad para determinar cómo se habrían tomado las decisiones si el consejo de administración hubiera llevado a cabo un procedimiento adecuado e informado. Además, está claro que, en vista del incumplimiento del deber procesal de diligencia impuesto, se ve socavada la suposición de que los directores actuaron razonablemente y que el contenido de sus decisiones no causó daño a la empresa, y por tanto también es apropiado trasladar la carga de la prueba a ellos de que, a pesar de los fallos procedimentales, las decisiones de transferir los fondos a la filial no causaron daño a la empresa.
- Sin embargo, los directores no presentaron una opinión económica que demostrara que las decisiones de transferir fondos en la cantidad reclamada de la empresa a la filial en los años correspondientes fueran razonables, ni presentaron un análisis económico según el cual al menos algunas de estas transferencias fueran legítimas y justificadas. Además, el tribunal de primera instancia dictaminó que no se presentó ninguna prueba relativa al uso realizado de los fondos transferidos a la filial (párrafo 154 de la sentencia de primera instancia). Por lo tanto, no disponemos de datos suficientes para examinar el contenido de las decisiones relativas a las transferencias de fondos a la filial ni la razonabilidad de dichas decisiones. Por lo tanto, en mi opinión, debe determinarse que los directores no asumieron la carga que se les transfirió para demostrar que sus decisiones de transferir los fondos a la filial, que incumplieron el deber procesal de diligencia hacia la empresa, fueron razonables y no causaron daño a la empresa. Los argumentos de que la transferencia de los fondos debía considerarse una inversión legítima en la filial se hicieron en vano y sin ninguna base fundamentada en pruebas u opiniones profesionales.
- En estas circunstancias, debe determinarse que la reclamación de los demandantes sobre la cantidad de daños causados a la empresa como resultado de las transferencias de fondos a la filial no fue contradicha (el cálculo del daño aparece en el párrafo 19 del aviso de apelación de los demandantes y se basa en lo que se expresó en la opinión de CPA Bilu, quien, según se afirmó, resumió los datos que aparecían en los estados financieros de la empresa y la filial). Como se puede recordar, tanto los directores como la compañía de seguros argumentaron que las transferencias de dinero mencionadas debían considerarse una inversión legítima que finalmente no tuvo éxito, pero no encontré entre las reclamaciones de los directores ni de los demás demandados ninguna reclamación que negara la cantidad de las sumas transferidas de la empresa a la filial (véase, por ejemplo, el párrafo 56 de los resúmenes de la compañía de seguros en el tribunal de primera instancia). Por tanto, y en vista de mi determinación de que los directores no cumplieron con la carga que se les impujo de demostrar que no causaron daños por negligencia, o que el daño causado fue menor que el reclamado por los demandantes, debe aceptarse la versión de los demandantes sobre la cantidad del daño.
A esto debe añadirse que el tribunal de primera instancia incluso dictaminó explícitamente que, al menos a partir de 2000, no había justificación para la continuación de la actividad de la planta, y que el flujo continuo de fondos durante esos años desde la empresa a la filial causó un daño material a la compañía. Por tanto, incluso si adoptamos los límites del decreto emitido por el tribunal de primera instancia respecto a los años en que la transferencia de fondos a la filial causó daños a la empresa (2000-2002), la cantidad es superior al importe de la reclamación, que se fijó en 12.000.000 ILS a efectos de honorarios.