Esta postura estaba fundamentada en la jurisprudencia, y este tribunal determinó que el delito civil de negligencia existe incluso en casos en los que se determinó que la conducta perjudicial fue intencionada. Así, por ejemplo, en otras solicitudes municipales 593/81 Ashdod Automobile Factories en Tax Appeal contra Tzizik, IsrSC 41(3) 169 (1987), se sostuvo que los oficiales navales que hicieron huelga no solo podían esperar un daño a un tercero como resultado del cierre de los buques, sino que previeron el daño y pretendieron que ese tercero resultara perjudicado, y que su conducta constituía un incumplimiento del deber dentro del ámbito del delito de negligencia. De manera similar, otras solicitudes municipales 2034/98 Amin contra Amin, IsrSC 55(5) 69 (1999), trataron una reclamación de niños contra su padre por daños emocionales causados cuando los abandonó. Se argumentó que el padre fue negligente y violó su deber de cuidado hacia sus hijos, por lo que debía compensarlos. El tribunal dictaminó que "el hecho de que el padre dejara intencionadamente de cuidar a los niños no resta importancia a la posibilidad de que exista el elemento de negligencia. Porque la negligencia, en el sentido técnico, también puede incluir actos deliberados y omisiones, ya que la prueba para la existencia de la negligencia es la irrazonable de la conducta y las expectativas del daño" (en el párrafo 13 de la sentencia del juez Englard; véase también: Yitzhak Englard, "Liability of Public Clers in Torts," Book of Daniel: Studies in the Thought of Professor Daniel Friedman 901, 907 (2008)). Además, en el caso del Banco de Norteamérica, en el que se discutió la responsabilidad de los directores, se sostuvo explícitamente que "no hay impedimento para que la misma conducta constituya tanto un incumplimiento del deber de cuidado como un incumplimiento del deber fiduciario" (caso Banco de Norteamérica, párrafo 75).
Esta postura, según la cual la conducta deliberada también equivale a negligencia, también fue adoptada en el Proyecto de Ley Financiera, 5771-2011. La sección 386(b) del proyecto de ley establece que la definición de negligencia incluye un acto "que incluye un acto que se hizo intencionadamente, que una persona razonable no habría hecho en las circunstancias", y en las notas explicativas de esta sección se señaló que "la disposición propuesta determina qué es 'negligencia'. 'La negligencia es una conducta que se desvía del estándar de conducta de una persona razonable en las mismas circunstancias. La disposición aclara que incluso un daño deliberado que implique tal desviación es negligencia."
- Así, de acuerdo con la jurisprudencia, no existe impedimento para determinar que los actos cometidos con intención maliciosa o plena conciencia se considerarán actos negligentes, siempre que se hayan desviado del estándar razonable de conducta requerido. Lo mismo ocurre en nuestro caso: si se escuchara mi opinión, sugeriría que Pinkowitz, quien en su caso fue determinado que incumplió su deber fiduciario hacia la empresa, entre otras cosas, al aprobar la transferencia masiva de fondos de la empresa a la filial, será responsable junto con los demás directores por este daño. Ciertamente, existe una diferencia dramática entre la negligencia que debe atribuirse a los otros directores y la negligencia que debe atribuirse a Pinkowitz, una diferencia que se basa tanto en el elemento mental que condujo a la negligencia como en la gravedad de los actos que se les imputan, pero al final del día, el hecho de que Pinkowitz cometiera actos de mayor gravedad y por conciencia o intención de su naturaleza no puede justificar excluirlo del delito civil de negligencia. Como se ha señalado, la negligencia es una desviación del estándar razonable de conducta, incluso si esta desviación se ha hecho con mala intención.
- En vista de lo anterior, sugeriría que Pinkowitz sea responsable junto con los demás directores por los daños causados a la empresa por la transferencia de fondos a la filial. Como recordarás, la cantidad de la reclamación se limitó a efectos de honorarios a un total de 12 millones de ILS, y esta es la cantidad que propongo cobrarle a Pinkowitz también. Cabe señalar que mi determinación de que el daño atribuido a los directores está cubierto por la póliza no se extiende a las acciones de Pinkowitz, que, como se ha indicado, son distintas de los actos atribuidos a los demás directores.
- En vista del resultado al que he llegado, no consideré oportuno discutir los otros argumentos de Pinkowitz en su apelación relacionados con sus obligaciones por incumplimiento fiduciario, ya que, dado que consideré que debía cobrarle la totalidad de la reclamación por el delito de negligencia, no tiene relevancia práctica para la audiencia de sus cargos adicionales por otros motivos.
- División de la responsabilidad entre los delincuentes
- Hacia la empresa demandante, la responsabilidad de todos los responsables considerados responsables es solidaria (hasta la cantidad de responsabilidad determinada por cada infractor). En la relación entre los propios infractores, que han "trasladado" la responsabilidad de uno sobre los hombros del otro, la tasa de participación debe determinarse según la culpa moral de cada uno en relación con el resto. En general, tratamos con tres grupos de infractores: los tres miembros del consejo de administración que fueron considerados responsables del daño (Reeves, Gutwein y Horn), Pinkowitz y los contables (Milner y Shoran). En mi opinión, debe determinarse que Pinkowitz tiene la mayor parte de la responsabilidad de los daños, siendo la parte activa en su creación, cuya responsabilidad deriva directamente de sus acciones activas, en contraste con la responsabilidad de los directores y contables, que se basa en un incumplimiento en el ejercicio de los poderes y en el cumplimiento de los deberes que se les imponen. Por lo tanto, sugeriría que se determine que Pinkowitz es responsable del 60 por ciento de los daños, los directores Reeves, Gutwein y Horn son responsables del 20 por ciento, y los contables (cada uno en relación con su propio cargo) también son responsables del 20 por ciento. Respecto a los daños superiores a los importes de los daños a los que son responsables los contables (es decir, daños que superen la suma de 4.930.483 ILS, que es el total de daños por los que son responsables los dos contables), hasta una suma de 12.000.000 ILS, la división de la responsabilidad entre Pinkowitz y los tres directores será del 70% para Pinkovich y del 30% para los directores. En la relación entre los tres directores, la responsabilidad se dividirá en partes iguales.
- Resumen y gastos
- Conclusión: En el caso que tenemos ante nosotros, varias partes implicadas y responsables, en mayor o menor medida, fueron demandadas por una serie de acciones que dañaron a la empresa y perjudicaron su capacidad para avanzar en sus importantes objetivos.
Si se escucha mi opinión, sugeriré que anulemos la sentencia del tribunal de primera instancia, aceptando la apelación de los demandantes en esencia; La apelación de Pinkowitz será rechazada; y la apelación de CPA Shaporan será parcialmente aceptada, todo de tal manera que los siguientes demandados estarán obligados a compensar a la empresa según la siguiente división:
- El CPA Milner estará obligado a compensar a la empresa por la suma de ILS 3.971.722 conjunta y unida con Pinkovich, los directores Rebas, Gutwein y Horn y la compañía de seguros. En la división entre los infractores, el CPA Milner asumirá el 20% de esta cantidad, los directores (en partes iguales) asumirán el 20% de esta suma, y Pinkovich asumirá el 60% de esta cantidad.
- CPA Shaporan estará obligada a indemnizar a la empresa por la suma de ILS 958.761 conjunta y unida con Pinkovich, los directores Rebas, Gutwein & Horn y la compañía de seguros. En la división entre los infractores, el contable que soportará el 20 por ciento de esta suma, los directores (en partes iguales) soportarán el 20 por ciento de esta suma, y Pinkowitz asumirá el 60 por ciento de esta cantidad.
- Por el resto de los daños de la Compañía (más allá de las cantidades de compensación especificadas en los párrafos A y B anteriores), hasta la suma de 12.000.000 ILS (es decir, por un importe de 7.069.517 NIS), Pinkowitz, los directores Rebas, Gutwein y Horn y la compañía de seguros serán cobrados, conjunta y solidaria. En la división entre los infractores, los directores mencionados (en partes iguales entre ellos) soportarán el 30 por ciento, y Pinkowitz el 70 por ciento.
- A las cantidades indicadas en las secciones A y B anteriores, se añadirán diferencias de vinculación e intereses según lo requiera la ley a partir de la fecha de presentación de la reclamación enmendada ante el Tribunal de Distrito - 27 de abril de 2006. A la cantidad indicada en la sección C anterior, se añadirán diferencias de vinculación e intereses según se requiera desde la fecha de presentación de la reclamación original ante el Tribunal de Distrito - 23 de enero de 2003.
Se aclara que la obligación de Rebas, Gutwein y Milner implica la obligación de sus herencias.