Solicitud de apelación administrativa 3222-05-25 Fiscal General contra Anónimo - parte 13

Dafna Barak-Erez

Juez

Vicepresidente N. Sohlberg:

1. Estoy de acuerdo con el juicio de mi colega, la jueza Barak-Erez; con los puntos principales del camino que siguió y con el resultado que alcanzó. Como bien ha demostrado mi colega, las disposiciones de los artículos 8(a), 8a, 9 y 9a de la Ley de Adopción de Menores, 5741-1981 (en adelante: la Ley de Adopción), fundamentan el requisito del consentimiento parental para el parto del menor, incluido lo que está incluido en él, como condición necesaria para la emisión de una orden de adopción bajo esta ley (salvo en el proceso de declarar al niño adoptable). Los demandados no cumplen con los requisitos establecidos en la Ley de Adopción y el Reglamento de Adopción de Menores (Consentimiento de los Padres), 5772-2011, respecto a la carta de consentimiento – requisitos que, como señaló mi colega, no son meramente formales, son de verdadera importancia – y por tanto, no fue posible emitir una orden de adopción en su caso. En estas circunstancias, la conclusión inevitable es que el recurso debe ser aceptado.
2. Algunas notas en los márgenes: En lo que respecta a Didi, la propia demanda subyacente al procedimiento plantea cierta dificultad. Admito que, como he señalado más de una vez en el pasado, "el anhelo humano universal de la paternidad ha existido desde los albores de la humanidad"; en este contexto, " el conmovedor grito de nuestra madre Raquel: 'Dame hijos, y si no hay muerte, moriré' (Bereishit 30:1)" (LA 8236/21 Anónimo contra el Fiscal General, párrafo 12 de mi opinión [Nevo] (6 de diciembre de 2022) (en adelante: 8236/21)). El deseo de los encuestados de recibir el reconocimiento formal de su crianza es claro y comprensible. No obstante, incluso respecto a esta importante aspiración, "el fin no santifica los medios" (CA 7799/22 Anónimo contra Ministerio del Interior – Autoridad de Población e Inmigración, párrafo 32 [Nevo] (31 de enero de 2023) (en adelante: LA 7799/22)).
3. Como señala mi colega, en su camino hacia la tan esperada paternidad, los demandados en nuestro caso siguieron un camino tortuoso, hasta el punto de que existe una grave preocupación, cuya gravedad es difícil de exagerar, sobre la explotación de mujeres que dan a luz, de una manera que roza la trata de personas. No recorrieron este camino sin saberlo, asumiendo un riesgo, en el contexto de las advertencias de viaje publicadas en 2018 y 2019, que advertían contra la realización de procedimientos de gestación subrogada en países que no tienen una ley que regule la ejecución de estos procedimientos, o en países dondeel Estado de Israel no tiene representación diplomática. De hecho, estas advertencias incluso se referían explícitamente al  norte de Chipre, que cumple ambas condiciones mencionadas, y se señaló que los israelíes que pretendan someterse a procedimientos de gestación subrogada allí "se espera que encuentren dificultades significativas que podrían afectar la posibilidad de realizar una prueba genética para los lazos familiares con el fin de demostrar una conexión genética entre el bebé y el ciudadano israelí, el registro del recién nacido en la Autoridad de Población,  su retirada del lugar de nacimiento, y más." En estas circunstancias, me parece que una solicitud ante el tribunal para una orden de adopción más allá de la letra de la ley, por parte de quienes no cumplieron con las disposiciones explícitas de la ley y que no siguieron el camino de la ley en primer  lugar  , plantea una dificultad real.
4. Además, desde la perspectiva de las mujeres que daban a luz, la aceptación de la solicitud pretendía 'añadir pecado al delito', ya que no solo existe una preocupación real sobre su explotación en el propio proceso de gestación subrogada, sino que 'saltarse' el requisito de consentimiento según la carta de consentimiento habría llevado a una vulneración unilateral e injustificada de "los derechos que se habrían concedido a las madres de nacimiento si hubieran firmado la carta de consentimiento en el reglamento" (párrafos 92-94 de la opinión de mi colega). Parece que esta petición refleja la actitud instrumental reflejada en la conducta de los demandados hacia las mujeres que daban a luz, un tratamiento que comenzó desde el principio, como se detalla en las declaraciones de mi colega, y que continuó, lamentablemente, hasta el presente, como surge de sus argumentos en el presente procedimiento (véase, por ejemplo, el párrafo 95 de la opinión de mi colega). Esta actitud no debe ser consentida; ni en teoría, ni en la práctica.
5. Además, señalaré que no cabe duda de que la aceptación del recurso plantea una dificultad en el asunto en cuestión, ya que está claro que es en el mejor interés de los niños, en este momento, que se conceda la orden de adopción. Sin embargo, como afirma mi colega (en el párrafo 118 de su opinión), y como también he tenido la oportunidad de señalar en el pasado, "cuando tratamos de la formulación de acuerdos relacionados con las relaciones parentales, el principio de 'interés superior del menor' no debe examinarse [únicamente] según el interés superior  del niño concreto, cuyo caso se discutió en un caso concreto que se presentó ante el tribunal, sino desde una perspectiva amplia, que mira hacia el futuro" (LA 7799/22, párrafo 24 [Nevo]; Véase también, y compare:  LFA 69395-03-25 Anonymous v. Anonymous, párr. 62 [Nevo] (11 de mayo de 2025)). Así, de hecho, en la mayoría de los casos en que una persona trae un niño al mundo en un país extranjero, de una manera que sea incompatible con las disposiciones de la ley israelí o con los principios de crianza reconocidos en ella, el mejor interés del menor, ex post, será reconocer la paternidad de la persona que lo trajo a Israel, en virtud de su vínculo con el menor (que en muchos casos puede ser exclusivo). Sin embargo, si hubiéramos decidido basándonos únicamente en esta consideración, habríamos incentivado tal conducta y, por tanto, socavar el principio del interés superior del menor en el sentido más amplio; esto, entre otras cosas, porque habría sido equivalente a dar permiso para traer niños al mundo sin una regulación y supervisión adecuadas, como  se pretendía garantizar que el interés superior de los niños se preservara desde el principio (ibid., párrafos 24-25). Como ya se ha dictaminado en diversos contextos relevantes, la legislación regulatoria y la supervisión adecuada del proceso de 'creación' de la paternidad son esenciales para salvaguardar los derechos e intereses del niño (véase, por ejemplo: LA 1118/14 Anonymous v. Ministerio de Asuntos Sociales y Servicios Sociales, párrafos 21 y 25-26 [Nevo] (1 de abril de 2015);  CA 4880/18 Anónimo contra el Fiscal General, párrafo 16 [Nevo] (24 de enero de 2019) LA 3518/18  Fiscal General contra Anónimo, párrafo 10 de la sentencia del juez Hendel, y párrafos 14-15 de la opinión del juez D. Mintz [Nevo] (3 de febrero de 2020);  Tribunal Superior de Justicia 4293/01 New Family contra el Ministro de Trabajo y Bienestar, párrafo 5 de la opinión del vicepresidente E. Rivlin [Nevo] (24 de marzo de 2009)). En nuestro caso, la cuestión es aún más indulgente, ya que, como señala mi colega (en el párrafo 85 de su opinión), el requisito de consentimiento establecido por la Ley de Adopción, con sus detalles y términos, es coherente con el interés superior de todos los implicados: el menor, el progenitor que da a su hijo en adopción y el progenitor adoptivo.
6. También consideré oportuno enfatizar que la terca negativa de los demandados a tomar medidas para localizar a las mujeres que dan a luz, incluso si era el inicio de una acción, es, como  poco, desconcertante (y como señaló mi colega, incluso refudice, al menos en cierta medida, la preocupación sobre la naturaleza del contacto con ellas y la preocupación por su explotación). El principal argumento presentado por los demandados en este contexto radica en los costes implicados en localizarlos. Aparte de que, como señaló mi colega, este argumento se presentó sin fundamento, me parece que es posible preguntarse si la cantidad de recursos implicados en llevar a cabo un procedimiento legal complejo durante un periodo de unos cuatro años, en tres casos, es mucho menor. Además, no es posible aceptar el argumento de que la solución para quienes deben asumir los costes como resultado de la conducta realizada conforme a los requisitos de la ley sea renunciar a los requisitos necesarios y esenciales establecidos en la ley.
7. Finalmente, mi colega consideró oportuno relacionar, con vistas a la continuación del procedimiento, la posibilidad de declarar a los menores como hijos adoptivos, bajo el artículo 13 de la Ley de Adopción. Aunque, desde un punto de vista práctico, la lógica de las palabras de mi colega de su parte implica una especie de suposición de que, si se demuestra que los demandados realmente no pudieron localizar a las mujeres que daban a luz, después de haber invertido recursos razonables en ello, lo más probable es que el Fiscal General accediera a la solicitud de los demandados y presentara una solicitud adecuada al tribunal. En cuanto a mí, me gustaría ser un poco más cauteloso. Esto, entre otras cosas, se debe a que, como también señala mi colega, el asunto en cuestión no es el tipo de caso que  pretende tratar el artículo 13  (para evitar dudas, no descarto la posibilidad de utilizarlo en las circunstancias actuales, sino que simplemente señala una posible dificultad); y teniendo en cuenta que el legislador confió la autoridad exclusiva para presentar dicha solicitud al Fiscal General, asumiendo que esto se hizo, por regla general, por iniciativa propia. Quisiera enfatizar en este contexto que, hasta donde puedo llegar, la cuestión de una solicitud a un asesor por parte de solicitantes de adopción para presentar dicha solicitud, así como la cuestión de cómo debería ejercer su discrecionalidad en tal caso, aún no han sido discutidas por este tribunal; Por tanto, en esta etapa es difícil entender las amplias ramificaciones que puede tener tal decisión. Por lo tanto, y dado que este asunto no es necesario para una decisión actual, es preferible dejar la decisión para el futuro, si surge (ya sea en relación con el caso de los Demandados o en otro caso), y lo discutiremos cuando tengamos ante nosotros un argumento ordenado en nombre del Asesor Jurídico del Gobierno, que también incluya referencia a las posibles ramificaciones amplias de la 'apertura' de esta vía.

En resumen, también opino que la apelación debe ser aceptada.