Cabe enfatizar que esta no es una lista cerrada, y la policía debe informar al juez que escuche la solicitud cualquier información adicional relevante para la búsqueda solicitada que pueda afectar la decisión en la solicitud, incluyendo datos relevantes sobre el panorama "en desarrollo" de la investigación y los desarrollos relevantes en la misma, así como la conducta de la propia autoridad investigadora. Si la solicitud presentada al tribunal no cumple estos criterios, este debe considerar eliminarla sin discutirla sobre el fondo, para permitir que las autoridades la vuelvan a presentar en una versión enmendada.
- Los detalles de la mayoría de estos datos ya son necesarios en los procedimientos y directrices pertinentes. Sin embargo, un examen de la práctica en los tribunales de primera instancia revela que hay un beneficio en recopilarlos de la manera indicada anteriormente. Garantizar que los criterios que he comentado se cumplan en la práctica, para que toda la información requerida para una decisión sobre la solicitud se presente al tribunal, ayudará a garantizar que las solicitudes de registro de material informático no se presenten de forma casual y que las autoridades investigadoras tengan que considerar todas las consideraciones y datos relevantes antes de presentar una solicitud de orden de registro en un ordenador.
C.1.B Discrecionalidad judicial en el marco de la audiencia y resolución de la solicitud
- El lenguaje de la Ordenanza y la historia legislativa que he comentado anteriormente muestran que la legislatura buscó enfatizar la importancia de ejercer discrecionalidad judicial en el marco de examinar la solicitud de registro del material informático. Como señaló mi colega, el juez Baron, "En ausencia de una audiencia en presencia de ambas partes, el tribunal tiene la responsabilidad de exigir por iniciativa propia la proporcionalidad de la orden, y esta es también una demanda del legislador" (párrafo 9 de su opinión en el caso Shimon). Por tanto, el panel que escuchó la solicitud de registro del material informático está obligado a examinar la propia justificación para conceder la orden de registro, así como a examinar si la solicitud es suficientemente limitada y minimiza la violación de la privacidad tanto como sea posible. De hecho, "el juez está a cargo de hacer cumplir la ley y proteger la privacidad. Debe recordar que los ciudadanos del estado deben ser protegidos de una expedición de pesca llevada a cabo por las autoridades policiales" (Media Data, p. 742).
- En jurisprudencia y literatura, se ha argumentado en el pasado que, incluso después de la Enmienda nº 12 a la Ordenanza de registro, los tribunales continúan emitiendo órdenes de registro amplias que no restringen suficientemente a las autoridades investigadoras (Philosof, en el párrafo 7(b); Wismonsky, en la p. 201). En este contexto, y en el contexto de los argumentos de las partes presentadas ante nosotros en el marco de la audiencia adicional en el caso Shimon, surge la necesidad de enfatizar las consideraciones que deberían guiar al tribunal a la hora de decidir sobre una solicitud de registro de material informático (comparar: el caso Nahmias, en las páginas 325-326, respecto a las principales consideraciones relacionadas con la decisión sobre la solicitud de permiso para intervenir telefónicas).
- Mi colega, el juez Elron, enumeró varias consideraciones en el caso Shimon en este contexto:
"Para garantizar que la orden de registro solicitada en un ordenador —incluido un teléfono móvil— no vulnere la privacidad de una persona más allá de lo requerido, el tribunal debe examinar, entre otras cosas, la naturaleza y naturaleza de la información sobre la base de la cual se alega que la orden es necesaria; el propósito para el que se solicita; la gravedad del delito para el que se solicita la orden; el tipo de información contenida en el ordenador o teléfono móvil; la naturaleza de las acciones solicitadas; el grado de la infracción que pueda afectar a la privacidad u otros derechos del titular del ordenador o teléfono, y a los derechos de otra persona; y las acciones de investigación llevadas a cabo hasta la fecha de la resolución sobre la solicitud (véase el caso Urich I, en los párrafos 27-38). Esto incluye, como determiné en el caso Urich I, que un registro preliminar realizado ilegalmente en un ordenador o un teléfono móvil inteligente también puede influir en la decisión del tribunal de conceder una orden para un registro adicional del mismo" (ibid., en el párrafo 27 de su opinión).
- Estoy de acuerdo con mi colega en que el tribunal que conoció la solicitud de orden de registro debe tener en cuenta las consideraciones mencionadas anteriormente, y a continuación hablaré de varias otras consideraciones relevantes. Es importante enfatizar en este contexto que esta no es una lista cerrada ni exhaustiva, y que el peso que debe darse a cada una de estas consideraciones, por separado y de forma acumulativa, se deriva de las circunstancias del caso concreto y está sujeto a discreción del juez que escuche la solicitud.
- En mi opinión, en el marco de decidir sobre una solicitud de orden de registro en un ordenador, también debe hacerse referencia al estatus del propietario o titular del ordenador (por ejemplo, un sospechoso, un testigo o un denunciante); la cuestión de si es un profesional respecto de quien se aplica la confidencialidad bajo cualquier ley (comparar: sección 3(g) de la Ley de Datos de Comunicaciones); y la complejidad de la investigación. En la medida en que el tribunal considere que debe concederse una solicitud de orden de registro, debe considerarse la posibilidad de limitar el registro según diversos parámetros, incluyendo tipos de archivos, intervalos de fechas, palabras de búsqueda y compromisos con partes específicas (véase el párrafo 9 de la opinión del juez Baron en el caso Shimon). Al mismo tiempo, el tribunal debe indicar explícitamente si ha decidido que el registro se realizará sin testigos (de acuerdo con las disposiciones del artículo 26(a)(2) de la Ordenanza), y debe tener en cuenta la identidad del funcionario que llevará a cabo el registro, teniendo en cuenta el requisito del artículo 23a(a) de la Ordenanza, según el cual el registro debe ser realizado por un "funcionario formado en este campo".
En este último contexto, debe señalarse que, de acuerdo con lo establecido en el procedimiento de búsqueda informática, un "funcionario formado para esto" es un agente de policía que ha recibido la formación y certificación adecuadas (sección 3(d) del procedimiento), aunque en varias decisiones de los tribunales de primera instancia se ha determinado en el pasado que un "oficial cualificado" puede, en determinadas circunstancias, también ser un "agente de policía normal", si no se requiere una habilidad excepcional para extraer tipos básicos de información de un teléfono móvil (véase, por ejemplo: Caso Penal (Distrito de Jerusalén) 2077/06 Estado de Israel contra Arish, párrafo 6 [publicado en Nevo] (6 de marzo de 2007); Caso penal (Shalom Petah Tikva) 24516-04-13 Estado de Israel contra Zatzni, párr. 14 [publicado en Nevo] (22 de febrero de 2015); caso penal (Shalom J.M.) 1197-06-19 Estado de Israel contra Kalman, p. 16 [publicado en Nevo] (22 de diciembre de 2019); véase también la sección 3(d) del procedimiento de búsqueda por ordenador). en la medida en que el tribunal considere que el registro puede ser realizado por un agente de policía "normal", esto requiere consideración en la orden de registro; Además, debe considerarse, si es necesario, a la unidad o autoridad investigadora que debe llevar a cabo el registro (véase las circunstancias del caso en Miscellaneous Applications Criminal 4986/21 Fishman v. State of Israel [publicado en Nevo] (18 de julio de 2021); véase también Miscellaneous Criminal Applications 6155/21 Zino v. State of Israel, párr. 14 [publicado en Nevo] (10 de octubre de 2021)).
- Por último, el acta debe documentar el desarrollo de la audiencia de la solicitud, que debe conservarse con copias de todos los documentos presentados durante la audiencia, y asegurar que la decisión detalle los motivos para conceder la orden así como todas las restricciones impuestas al examen del material informático. Esto está en conformidad con los Artículos 19 y 23 del Procedimiento 1-18 del Presidente del Tribunal Supremo "La interfaz de trabajo entre jueces y órganos de acusación e investigación en mociones antes de presentar una acusación" (1 de julio de 2018), que emití tras recibir las recomendaciones del equipo de investigación encabezado por mi colega el juez Elron.
C.1.C Ejecución del Orden de Búsqueda
- En cuanto a la realización del registro en sí, deben separarse dos etapas: la fase de copiar el material informático y la fase de revisión del material. Por regla general, la penetración aprobada por el tribunal se realiza con el propósito de copiar el material informático original, y todas las actividades de revisión de la información, incluyendo la visualización, filtrado y análisis, se realizan sobre la copia (sección 4(d)(1) del Procedimiento de Búsqueda Informática; Wismonsky, pp. 200-201). Según lo indicado en el procedimiento de registro informático, que refleja la posición de la División de Investigaciones Policiales, la orden de registro limita el alcance del registro que puede realizarse, pero no el alcance de la copia. En otras palabras, incluso si las autoridades investigadoras pueden copiar todo el contenido del dispositivo incautado, esto no significa que puedan revisar todo el material copiado, y deben ser cuidadosas de revisar solo el material incluido en la orden dada (secciones 4(a)(12), 4(c)(6) y 4(c)(7) del Procedimiento de Registro Informático). Además, las autoridades investigadoras deben documentar todas las acciones realizadas en el marco del registro del material informático, de manera que permita una auditoría retrospectiva de su integridad y cumplimiento de las condiciones establecidas en la orden de registro y que plantee argumentos en contra del procedimiento de registro, si los hubiera, (véase: secciones 14-15 de la Directiva del Fiscal del Estado; sección 4(d)(11) del Procedimiento de Registro Informático). Además, si surge la necesidad de ampliar el registro más allá de los límites establecidos por el tribunal, debe presentarse una solicitud para ampliar el registro, que se escuchará en un formato similar al en el que se escuchó una solicitud de nueva orden de registro (véase el párrafo 68 anterior y las referencias en él).
C.2. La discreción del Tribunal para celebrar una audiencia en presencia de las partes en casos excepcionales y únicos
- El artículo 3 de la Ley de Procedimiento Penal establece, como se ha indicado, que "en cualquier asunto de procedimiento que no esté previsto por la ley, el tribunal actuará de la manera que considere mejor para la administración de justicia." En nuestro caso, el Estado tampoco disputó la autoridad del tribunal para ordenar en un caso específico una audiencia sobre una solicitud de registro de material informático en presencia de las partes (párrafo 6 para completar su argumento en una audiencia adicional, Shimon). Por lo tanto, y aunque en vista de los propósitos de la fase de investigación que mencioné antes, en la gran mayoría de los casos la audiencia tendrá lugar ex parte, opino que no hay razón para descartar de forma rotunda la posibilidad de que en ciertos casos el tribunal celebre una audiencia en presencia de las partes de las solicitudes de órdenes de registro de material informático (ya sea inmediatamente después de que se presentara la solicitud o después de que se celebrara inicialmente una audiencia ex parte). Sin embargo, el ejercicio de este poder debe limitarse únicamente a casos excepcionales y raros, en los que el juez que conoce la solicitud opine que las circunstancias especiales del caso requieren que se escuche la posición del propietario del ordenador u otra parte para poder tomar la decisión judicial.
- Un ejemplo de este tipo de caso puede encontrarse en un escenario en el que una autoridad investigadora intenta registrar el ordenador de un profesional que goza de privilegio legal (por ejemplo, un abogado o un periodista), y se determina que la presencia de ese profesional es necesaria para examinar si existe justificación para conceder la orden judicial o si existen requisitos previos para el registro. Otros ejemplos posibles pueden darse en situaciones en las que el tribunal llega a la conclusión de que se le ha presentado información parcial o inexacta, de una manera que le impide tomar una decisión basada en una base totalmente fáctica; y también en situaciones en las que existe un fallo en la conducta de la autoridad investigadora, lo que puede afectar la decisión en la solicitud, y existe una dificultad real para aclarar las circunstancias del defecto sin convocar a más partes a la audiencia (respecto a las consecuencias de dichos defectos, véase más abajo). Cabe enfatizar que la cuestión de si el Estado acepta celebrar la audiencia en presencia de las partes no plantea ni disminuye la cuestión de la decisión del tribunal en este contexto (y véase el párrafo 9 de la opinión del juez (como entonces se le llamaba) Hendel en el caso Shimon).
- Resumen provisional
- Por regla general, la audiencia de la solicitud de una autoridad investigadora para registrar material informático tendrá lugar ex parte, salvo en casos excepcionales y únicos en los que el tribunal considere necesaria la presencia de otra parte para tomar una decisión sobre la solicitud. Como resultado, y para garantizar la proporcionalidad de la violación de la privacidad y el derecho a declarar culpabilidad y para permitir la revisión del proceso de registro en etapas posteriores, se han presentado anteriormente una serie de criterios que las autoridades investigadoras y los tribunales deben aplicar en las distintas fases del proceso de registro.
Otra cuestión que surgió en el caso Shimon se refiere al derecho a objetar una orden de registro en el ordenador, a la que ahora me dirigiré.