Audiencia Penal Adicional 1062/21 Jonathan Urich contra el Estado de Israel

Juicio

Presidente A. Hayut:
Las audiencias adicionales ante nosotros – DC 4072/21, sobre la sentencia de este tribunal EnCaso Penal. 5105/20 [Publicado en Nevo] (El juez (como se le llamaba entonces) f' Handel y los jueces Un' Barón V' Elron) a partir del 25 de mayo de 2021 (en adelante, respectivamente: Otra discusión Shimón Y el asunto Shimón); Y Caso Penal Crim. 1062/21, sobre la sentencia de este Tribunal en Caso Penal 1758/20 [Publicado en Nevo] (Vicepresidente H. Melcer y los jueces v. Solberg y leerlo) a partir del 26 de enero de 2021 (en adelante, respectivamente: Otra discusión que te contaré y el asunto de tu segundo Urekh) – Les preocupan las órdenes de registro de computadoras y teléfonos inteligentes durante la etapa de investigación policial, antes de que se haya tomado una decisión sobre si presentar una acusación. Estas dos discusiones adicionales se discutieron juntas en vista de la proximidad temática entre los problemas que surgen en ellas (ver mi decisión Día 20.6.2021).
Introducción
1. ¿Cuál es el propósito y el alcance de la disposición del artículo 23A de la Ordenanza de Procedimiento Penal (Arresto y Registro) [Nueva Versión], 5729-1969 (en adelante, la Ordenanza o la Ordenanza de Registro), que regula la cuestión de la penetración en material informático con el fin de registrarlo? Esta es la cuestión interpretativa que se plantea en el procedimiento que nos ocupa. Esta es la redacción de la sección:
Penetración de material informático
23A. a) La penetración en material informático, así como la producción de resultados durante la penetración como se ha mencionado anteriormente, se considerará como un registro y será realizado por un oficial capacitado para realizar tales acciones; Para este propósito, "penetración en material informático", como se define en la sección 4 dela Ley de Computadoras, 5755-1995.
(b) No obstante las disposiciones de este capítulo, no se realizará un registro como se indica en la subsección (a), sino que se llevará a cabo de conformidad con una orden de un juez en virtud de la sección 23, que establece expresamente el permiso para penetrar material informático o producir resultados, según sea el caso, y especifica los propósitos del registro y sus condiciones que se determinarán de tal manera que no infrinjan la privacidad de una persona más allá de lo requerido.
(c) La recepción de información de comunicaciones entre computadoras en relación con una búsqueda bajo esta sección no se considerará escuchas telefónicas bajo la Ley de Escuchas Telefónicas, 5739-1979.
El término "computadora" Sección 23A El comando también incluye teléfonos inteligentes, presentes cláusula 1 al comando, que se refiere a la definición del término "computadora" Sección 1 ParaLa Ley de Computadoras, 5599"el-1995 (En adelante: La Ley de Computadoras), según la cual se "Un dispositivo que funciona por medio de un software para realizar el procesamiento aritmético o lógico de datos, y sus equipos periféricos, incluido un sistema informático, pero excluyendo una computadora auxiliar" (Ver: Chaquete"f 6071/17 Estado de Israel v.' Pescador, párrafos 10 a 13 [Publicado enNevo] (27 de agosto de 2017) (en adelante: El asunto Fisher); Chaquete"f 5079/19 Cronenberg v.' Israel, párrafo 10 [Publicado enNevo] (12.9.2019); Yitzhak Miembro de Privilegios e Intereses Protegidos – Procedimientos de descubrimiento y revisión en derecho civil y penal 113 (2021) (en adelante: colega)). En aras de la comodidad, los términos "computadora" y "teléfono inteligente" se usarán indistintamente a continuación.
2. Aunque cada año la policía presenta decenas de miles de solicitudes de órdenes de registro de computadoras y teléfonos móviles (véase el párrafo 24 de la opinión del juez Elron en el caso Shimon; el párrafo 108 para completar el argumento en nombre del Estado en otra audiencia en Urich), la Ordenanza no prescribía procedimientos para la audiencia de una solicitud de orden de registro de material informático o en cuanto a la forma de apelar una decisión en dicha solicitud. Además, no estableció disposiciones claras que delimitaran la discrecionalidad judicial, cuando la solicitud de una orden de registro de material informático precedió a acciones ilegales de las autoridades en el ordenador respecto del cual se solicitó el registro. Este silencio de la Ordenanza ha dado lugar al desarrollo de diversas prácticas en los tribunales de primera instancia, así como a bastantes controversias sobre el significado de la disposición del artículo 23A supra, como lo demuestran las diversas encarnaciones de los procedimientos que tenemos ante nosotros. En vista de la importancia del tema y sus implicaciones prácticas y amplias, consideramos oportuno aclarar estos problemas y colocar una halajá en una máquina con un panel ampliado de nueve jueces.
3. Las tres cuestiones principales que se examinarán a continuación son: 1) ¿Debe celebrarse la vista de la solicitud de una orden de registro en un ordenador o un smartphone en virtud del artículo 23A de la Ordenanza en presencia de una de las partes, o quizás en presencia de ambas partes? (2) ¿Existe el derecho a apelar una decisión en una solicitud de orden de registro en una computadora o teléfono inteligente y, de ser así, cómo? (3) ¿Cuáles son las implicaciones de un registro ilegal anterior que se llevó a cabo en la misma computadora o teléfono inteligente, y cuál es la fecha en la que debe exigirse , en el momento de la audiencia de la solicitud de orden de registro, o en el marco del procedimiento principal, en la medida en que la investigación conduzca a la presentación de la acusación?
4. Antes de pasar a la discusión de las preguntas antes mencionadas, discutiremos brevemente los hechos principales y los procedimientos relevantes en cada una de las discusiones adicionales. Comenzaré señalando que, aunque la sentencia en el caso Urich II precedió a la sentencia en el caso Shimon, la pregunta fundamental que debe responderse para derivar una decisión sobre las otras cuestiones surge en el caso Shimon , por lo tanto , este asunto se presentará primero, seguido por el caso Urich, y luego los argumentos de las partes en el procedimiento de audiencia adicional se presentarán en resumen y en consolidación.
Antecedentes de hecho y secuencia de procedimientos en el caso Shimon
5. El 25 de junio de 2020, el solicitante fue detenido en Caso Penal 4072/21 (en adelante: Shimon) para ser interrogado bajo sospecha de importar una droga peligrosa, y se incautó el teléfono móvil en su poder. Shimon negó las acusaciones en su contra y fue puesto en libertad bajo arresto domiciliario. El 29 de junio de 2020, Shimon presentó una solicitud para devolver el teléfono incautado, en virtud de la Sección 34 de la Ordenanza de Registro. En este contexto, el 30 de junio de 2020, el Tribunal de Primera Instancia de Petah Tikva (Juez A. Moreno) instruyó a la policía a abstenerse de realizar operaciones de búsqueda y penetración en el dispositivo hasta que se tome una decisión diferente, pero agregó que puede volver a recurrir al tribunal sobre este asunto, en la medida en que exista urgencia en la realización de estas acciones (en adelante: el procedimiento de devolución de incautación). Al día siguiente, la policía presentó una solicitud para emitir una orden de registro para el dispositivo, a la que otro panel del tribunal (el juez A. Lukshinsky-GL) concedió ex parte y se emitió una orden de registro en la que no se establecieron condiciones para el registro. El 2 de julio de 2020, como parte del proceso de devolución de incautaciones, la policía presentó una moción para cancelar la decisión del 30 de junio de 2020, prohibiendo la ejecución de acciones en el dispositivo, y el 5 de julio de 2020 se celebró una audiencia en presencia de las partes. Al final de la audiencia, el juez Moreno ordenó la cancelación de la orden de allanamiento emitida por el juez Lukshinsky-Gal, pero permitió que la policía retuviera el teléfono durante 21 días adicionales, durante los cuales podrían presentar otra solicitud de orden de allanamiento. También se determinó que la orden de barrido emitida viola excesivamente la privacidad de Shimon y que debe limitarse en tiempo y términos de búsqueda. El 14 de julio de 2020, como parte del proceso de recuperación de la incautación, la policía presentó una solicitud adicional para emitir una orden de registro para el dispositivo, y el 15 de julio de 2020, el tribunal (el juez Moreno) concedió la solicitud, entre otras cosas, a la luz de los avances en el expediente de investigación.
6. Una apelación presentada por Shimon contra esta decisión fue desestimada de plano por el Tribunal del Distrito Central de Lod el 21 de julio de 2020 (juez A. Druyan-Gamliel), que dictaminó que no era posible apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro en una computadora o teléfono inteligente. Como resultado, Shimon presentó una solicitud de permiso para apelar, a la que también se unió la Oficina del Defensor Público (en adelante: la Oficina del Defensor Público) como "amigo de la corte", y este tribunal decidió conceder la solicitud y escucharla en cuanto al fondo.
El fallo de la Corte Suprema en el caso Shimon
7. El 25 de mayo de 2021, este tribunal dictó sentencia en el caso de Shimon (juez (como se llamaba entonces) Hendel y los jueces Baron y Elron). El juez Elron, quien escribió la primera opinión pero permaneció en minoría, opinó que las audiencias sobre las solicitudes de órdenes de registro en la computadora deben celebrarse en presencia de ambas partes, "a menos que sea posible señalar una base razonable para el temor de frustrar el registro o interrumpir los procedimientos de investigación, que no se puede razonar de otra manera" (en el párrafo 30 de su opinión). El juez Elron también señaló que, en su opinión, existe el derecho a apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro antes de que se ejecute. El juez Elron señaló además que en los casos en que la orden de registro se emitió ex parte, la posibilidad de apelar puede ser poco práctica, pero si el interrogado descubre que la orden de registro existía antes de que se ejecutara la orden, puede "solicitar al tribunal que emitió la orden de registro con una solicitud para cancelar su decisión sobre el asunto", en virtud de la autoridad del tribunal para anular una decisión tomada ex parte (en el párrafo 44 de su opinión). El juez Elron señaló además que no hay ningún impedimento para que el interrogado plantee sus objeciones a la orden en el marco de la audiencia de la solicitud de devolución de la incautación, ya que en esta etapa, por regla general, no habrá una base razonable para preocuparse de que se frustre el registro o se interrumpa la investigación. Por estas razones, el juez Elron opinó que se debía instruir al Tribunal de Distrito para que reconsiderara el caso de Shimon en el marco de una apelación.
8. El juez Hendel, por su parte, opinó que la cuestión de la forma en que se debe escuchar la solicitud de una orden de registro no es necesaria para una decisión en el presente caso, ya que la orden de registro en el dispositivo de Shimon se emitió después de una audiencia en presencia de ambas partes. Sin embargo, expresó su posición de que la solicitud de una orden de registro en una computadora debe discutirse ex parte y que no hay razón para dar a la policía la oportunidad de dar su consentimiento para una audiencia sobre el estado de las partes, ya que tal política puede abrir la puerta a quejas por parte de los interrogados con respecto a la desigualdad. El juez Hendel dictaminó además que, de acuerdo con su enfoque, no hay derecho a apelar una decisión sobre esta solicitud en tiempo real, sino solo en el marco del procedimiento principal. Por lo tanto, el juez Hendel opinó que la solicitud de autorización para apelar en ambas partes debía ser rechazada, ya que Shimon no tenía derecho legal a apelar la decisión del Tribunal de Primera Instancia con respecto a la orden de registro en la computadora.
9. La jueza Baron se unió a la posición de la jueza Hendel por razones similares, pero enfatizó que, en su opinión, es necesario decidir en nuestro caso las dos cuestiones que surgieron (la forma en que se escuchó la solicitud y la existencia de un derecho de objeción), ya que la cuestión de la existencia de un derecho de objeción está "inextricablemente ligada a la forma en que se litigó la solicitud en sí" (párrafo 4 de su opinión). El juez Baron dictaminó además que la falta de regularidad en la Ordenanza con respecto a los procedimientos en la solicitud de una orden de registro atestigua un acuerdo negativo por el cual una audiencia sobre una solicitud de una orden de registro de material informático se llevará a cabo ex parte, según la cual el interrogado no tiene derecho a apelar o apelar contra esta decisión. Sin embargo, el juez Baron dejó la cuestión de si es posible plantear argumentos sobre la orden de registro en el marco de una solicitud de devolución de la incautación.
Antecedentes de hecho y secuencia de los procedimientos en el caso Urich
10. El 4 de septiembre de 2019, el Sr. Shlomo Filber, testigo estatal en la Apelación Civil (Distrito de Jerusalén) 67104-01-20 [publicada en Nevo] (como parte del asunto conocido como "Caso 4000") presentó una denuncia contra Yonatan Urich, Ofer Golan, Yossi Shalom e Israel Einhorn (en adelante: los solicitantes en una audiencia adicional o los solicitantes).), que en ese momento eran asesores del miembro de la Knesset (entonces primer ministro) Benjamin Netanyahu, por acosarlo cerca de su casa. Tras la presentación de la denuncia, los solicitantes fueron interrogados por la policía. Durante la investigación, se registraron sus teléfonos móviles, incluida la toma de una serie de "capturas de pantalla" de los teléfonos. Estos registros se llevaron a cabo en presencia de los solicitantes y después de obtener su consentimiento, pero sin que se emitiera una orden de registro para los dispositivos de conformidad con la sección 23a (b) de la Ordenanza, y sin dejar en claro a los solicitantes que tienen derecho a objetar el registro y que dicha objeción no se atribuirá a su obligación.
El 29 de octubre de 2019, la policía presentó una solicitud al Tribunal de Primera Instancia de Tel Aviv-Jaffa para registrar órdenes de registro en los teléfonos móviles de los solicitantes, de acuerdo con Sección 23A Mandar. Como se desprende de la decisión del Tribunal de Primera Instancia sobre este asunto, la policía señaló a la atención de los demandantes la presentación de la solicitud; Expresaron su oposición a ello; y su objeción fue puesta en conocimiento del tribunal por la policía. Como resultado, el 30 de octubre de 2019, el tribunal (Juez A. Masarwa) Discusión Por favor, en presencia de las partes, Y al final aceptó la solicitud, señalando que "de hecho hubo una serie de fallas en la conducta de la unidad de investigación", y en particular En la conducta de la policía En relación con el Solicitante 2, Ofer Golán, a quien se le exigió que regresara a su vehículo con una escolta policial para llevar el dispositivo, de manera que indica un "plan de investigación que tenía la intención de penetrar el dispositivo" sin que se emitiera una orden judicial. Sin embargo, el tribunal enfatizó que Las consideraciones que se oponen a ella: Kerry El interés público en agotar la investigación e investigar la verdad supera los defectos en la conducta de la policía y que las órdenes que se solicitaron "Se ofrece una búsqueda 'quirúrgica' y definida, bajo una estrecha supervisión judicial"..
11. Se presentó una apelación contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en el Tribunal de Distrito En Tel Aviv-Jaffa (el juez A. Heiman), el cual fue postergado el 19 de noviembre de 2019, entre otras cosas, teniendo en cuenta la existencia de un interés público vital en agotar la investigación a la luz de la gravedad del delito de hostigamiento a testigo; A la luz del esquema de búsqueda propuesto; y teniendo en cuenta que el hecho de que la emisión de la orden de allanamiento no determina las conclusiones sobre la admisibilidad de las pruebas. Sobre esta decisión, presentaron Solicitantes de autorización para apelar ante este Tribunal, que fue juzgado por sus propios méritos y aceptado por Juez Elron (Chaquete"f 7917/19 Urich N' Israel [Publicado enNevo] (25.12.2019) (en adelante: El primer caso de Urich)). En el mismo asunto, el juez dictaminó Elron Porque en las circunstancias en las que pre Solicitud de una orden de registro ilegal En la misma computadora o teléfono inteligente, será requerido por el tribunal, ya en el momento de la vista de la demanda y no en el marco del procedimiento principal, para examinar el efecto de la búsqueda ilegal en el ordenador sobre la solicitud de que se ordene una nueva búsqueda del mismo. Esto se hace a través de una prueba de dos etapas: En la primera etapa, es necesario examinar si existe una conexión entre la información encontrada en la búsqueda preliminar e ilegal y la base fáctica sobre la cual se solicita la orden; En la medida en que el órgano jurisdiccional considere que existe tal vínculo, procede proseguir examinándolo en la segunda fase Si hay consideraciones especiales que justifiquen la emisión de la orden a pesar de la grave violación de la privacidad del interrogado. En relación con el caso que nos ocupa, Juez Elron Tenga en cuenta que Equilibrar el interés público en agotar la investigación y entre una reducción Aumenta la violación de la privacidad de los solicitantes como resultado del registro ilegal La segunda consideración, pero determinada porque No Tiene suficientes datos ante él para determinar el grado de conexión Entre la búsqueda temprana y entre las órdenes de registro a quién se le preguntó. Por lo tanto, el juez ordenó Elron Acerca del rábano picante El caso ante el Tribunal de Primera Instancia Con el fin de celebrar una audiencia Nuevo Por favor, en presencia de las partes, Presencia ¿Quiénes son los oficiales de policía? QUE PARTICIPARON EN LA DECISIÓN DE REALIZAR LA BÚSQUEDA PRELIMINAR Y EN LA DECISIÓN DE PRESENTAR LA SOLICITUD Matan Las órdenes.
12. El 19 de enero de 2020, después de celebrar una audiencia en presencia de las partes, el Tribunal de Primera Instancia concedió la solicitud de una orden de registro solo en el dispositivo del Solicitante 2. El tribunal aceptó la posición de los demandantes de que es necesario examinar si existe una conexión entre los resultados del registro ilegal y la decisión de solicitar órdenes de registro en sí, y señaló que, con respecto a los solicitantes 1, 3 y 4, existe dificultad para examinar las pruebas "limpias" aisladas de las pruebas "contaminadas", ya que sus interrogatorios tuvieron lugar solo después de que ya se hubiera llevado a cabo el registro ilegal del teléfono del solicitante 2. El Estado y el Solicitante presentaron dos apelaciones contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia ante el Tribunal de Distrito (Juez Heiman), que concedió la apelación presentada por el Estado y dictaminó que la "prueba de afinidad" es una prueba objetiva, cuyo propósito es examinar la conexión entre los productos de la búsqueda ilegal y la base fáctica subyacente a la solicitud, y que en nuestro caso, la información "limpia" constituye una base suficiente para todos los casos. Solicitudes de órdenes de intrusión.
13. Los demandantes presentaron una solicitud de autorización para apelar contra esta decisión ante este Tribunal.
Sentencia del Tribunal Supremo en el asunto Urich II
14. El 26 de enero de 2021, este Tribunal emitió su sentencia en el caso Urich II (Vicepresidente Melcer y Jueces Sohlberg y Kara). Todos los jueces del panel opinaron que había margen para conceder permiso para apelar, pero sus opiniones diferían en cuanto a los criterios según los cuales el tribunal debería examinar el efecto de un registro ilegal anterior en la solicitud de una orden de registro, así como con respecto al momento en que es apropiado determinar la naturaleza de la ilegalidad y sus consecuencias. El juez Sohlberg, quien escribió la opinión principal, opinó que el tribunal que escucha la solicitud de una orden de registro debe examinar primero si existe una conexión causal fáctica y legal clara entre el registro ilegal y la base fáctica en la que se basó la solicitud de una orden de registro. Si este es el caso, y cuando la imagen fáctica de la existencia misma de la ilegalidad, su gravedad y su conexión con la solicitud es clara y clara, el tribunal que escuchó la solicitud, según el juez Sohlberg, debe examinar la falla en la obtención de las pruebas a la luz de las pruebas establecidas en Crim. Apelación 5121/98 Issacharov v. Fiscal Militar, IsrSC 61 (1) 461 (2006) (en adelante: el caso Issacharov o la sentencia Issacharov), al tiempo que los adaptaba a la audiencia de solicitudes de órdenes de registro en material informático. De acuerdo con este enfoque, en la primera etapa, el tribunal examinará la naturaleza y gravedad de la ilegalidad; en la segunda etapa, examinará el alcance de su impacto en la decisión de la autoridad de solicitar la orden de registro; Finalmente, el tribunal examinará la relación entre el daño y el beneficio de rechazar la solicitud de una orden de registro. Por otro lado, cuando la situación de hecho relativa a la ilegalidad y su conexión con la solicitud sea vaga y parcial, pero existan los motivos que justifican la emisión de la orden de registro, se pospondrá la audiencia del defecto y sus implicaciones para el procedimiento principal; entonces el tribunal que conoce del proceso principal se pondrá en el lugar del juez que conoce de la solicitud de una orden de registro de material informático, y volverá a examinar si, a la luz del defecto, fue correcto emitir la orden de registro En primer lugar. Específicamente, y con respecto al presente caso, el juez Sohlberg opinó que no había una determinación positiva en las decisiones de los tribunales de primera instancia en cuanto a la existencia de una conexión causal fáctica entre el registro ilegal y la base fáctica subyacente a la solicitud y, por lo tanto, la decisión del Tribunal de Distrito y las órdenes de registro en los teléfonos móviles de los solicitantes deben mantenerse en su lugar.
15. La jueza Kara estuvo de acuerdo con la conclusión operativa a la que llegó el juez Sohlberg, pero opinó que, por regla general, las reclamaciones relativas a la ilegalidad en la recopilación de pruebas deberían aclararse en el procedimiento principal, y que solo en casos excepcionales y raros esta ilegalidad justificaría en sí misma el rechazo de la solicitud de una orden de registro. El Vicepresidente Meltzer, por su parte, opinó que la etapa apropiada para determinar la naturaleza del defecto que se produjo en el registro preliminar y examinar sus implicaciones es la etapa de la audiencia de la solicitud de orden de registro y, según él, "la regla debería ser rechazar la solicitud de la autoridad investigadora, a menos que logre demostrar circunstancias excepcionales y excepcionales que justifiquen la orden" (en el párrafo 17 de su opinión). Sin embargo, el vicepresidente Melcer rechazó las pruebas propuestas por los jueces Elron y Sohlberg y dictaminó que las pruebas de la doctrina de la protección de la justicia deben aplicarse en este contexto. En relación con el presente caso, el Vicepresidente Melcer dictaminó que las pruebas subyacentes a la solicitud de una orden de registro se obtuvieron durante o como resultado de los registros ilegales y, por lo tanto, no había razón para ordenar la emisión de órdenes de registro en los teléfonos móviles de los solicitantes.
16. Desde un punto de vista operativo, se decidió por lo tanto dejar la decisión del Tribunal de Distrito en su lugar para que las órdenes de registro con respecto a los cuatro solicitantes permanecieran vigentes (los jueces Sohlberg y Kara disintieron de la opinión disidente del vicepresidente Meltzer), y "En cuanto a la forma de aplicación de la regla de aquí en adelante, se decidió, como se indica en la sentencia del juez N. Sohlberg, a quien se unió el vicepresidente, el juez H. Meltzer, cada uno por sus propias razones, en contra de la opinión disidente del juez G. Kara".
17. En aras de la exhaustividad, cabe señalar que en el marco de la sentencia, que se dictó antes de que se dictara la sentencia en el caso Shimon, dos de los jueces del panel abordaron, más de lo necesario, la cuestión del derecho a apelar una orden de registro: el Vicepresidente Melcer opinó que la decisión de emitir una orden de registro en el marco de una solicitud de devolución de una persona capturada podría impugnarse (en el párrafo 12 de su opinión), mientras que el Juez Kara opinó que los argumentos en este contexto podrían plantearse en el marco del procedimiento principal (en el párrafo 7 de su opinión).
Solicitudes de nueva audiencia
18. El 15 de febrero de 2021, los demandantes solicitaron en una audiencia adicional celebrar una audiencia adicional en su caso, y la ejecución de la sentencia en el caso de Urich II se retrasó hasta que se dictó la sentencia en la audiencia adicional (ver decisiones del 24 de marzo de 2021 y del 20 de junio de 2021). También se determinó que la Oficina del Defensor Público y el Colegio de Abogados de Israel (en adelante: la Cámara) se unirían como "amigos de la corte" (véanse las decisiones del 6 de abril de 2021 y del 18 de mayo de 2021), mientras que la solicitud de la asociación "Privacy Israel" de unirse como "amigo de la corte" fue rechazada (decisión del 27 de abril de 2021). Además, a petición de Shimon, se decidió celebrar una audiencia adicional en su caso, y la Oficina del Defensor Público se agregó, a petición suya, como "amigo de la corte" a dicha audiencia adicional también. También se determinó que el Estado se abstendrá de realizar operaciones de intrusión o registro en el teléfono móvil de Shimon hasta que se dicte el veredicto en la audiencia adicional (decisión del 20 de junio de 2021).
19. Habida cuenta de la proximidad temática entre las cuestiones fundamentales planteadas en las dos propuestas, el debate sobre ellas se consolidó (véase mi decisión Día 20 de junio de 2021), y de conformidad con la decisión del panel Día 25 de julio de 2021, se transmitió la audiencia, que tuvo lugar Día 27 de julio de 2021, ante un panel ampliado de nueve jueces, en una transmisión en vivo, en la que las partes reiteraron sus argumentos y aclararon lo que debe aclararse.
Resumen de los argumentos de las partes en las mociones para una nueva audiencia
20. Según Shimon, en circunstancias apropiadas, una audiencia sobre la solicitud de una orden de registro de una computadora debe celebrarse en presencia de ambas partes, por ejemplo, si la solicitud se presentó después de que la computadora fue incautada, o en aquellos casos en que el tribunal cree que hay justificación para celebrar una audiencia en presencia de las partes. Además, Shimon opina que una denegación generalizada de la posibilidad de obtener una orden de registro en una computadora puede conducir a un error judicial, y que es particularmente perjudicial para las víctimas de delitos, los denunciantes y los testigos, y por lo tanto, en su opinión, tal objeción debe permitirse en el marco de los procedimientos de restitución incautados.
21. En una nueva vista, Urich opina que, por regla general, cuando una solicitud de orden de registro ha sido precedida por un registro ilegal del mismo ordenador, el órgano jurisdiccional debe considerar las consecuencias del registro ilegal en el marco de la decisión sobre la solicitud de una orden de registro. Al mismo tiempo, según ellos, debe determinarse una excepción a la regla, por la cual cuando exista una "disputa de hecho" sobre si efectivamente se llevó a cabo un registro ilegal antes de la presentación de la solicitud de una orden de registro, se llevará a cabo la audiencia del defecto en el procedimiento principal, de acuerdo con el esquema propuesto por el juez Sohlberg. En una nueva audiencia, los demandantes argumentan además que la carga inicial debe recaer en el interrogado para probar que la autoridad investigadora penetró ilegalmente en su teléfono móvil, y que en la medida en que el interrogado lo demuestre, la carga se trasladará a la autoridad investigadora "para probar que no hay conexión, ni siquiera ligeramente, entre el registro ilegal que llevó a cabo en el teléfono móvil del interrogado y su solicitud tardía de obtener una orden de intrusión para ese dispositivo". Sin embargo, según ellos, en determinadas circunstancias -por ejemplo, en la medida en que la autoridad investigadora haya actuado ilegalmente reiteradamente- existirá una presunción irrefutable de conexión entre la orden solicitada y el registro ilegal, lo que requiere el rechazo de la solicitud. Finalmente, los solicitantes, en una audiencia adicional, Urich opina que incluso si el estado no cumplió con la carga de probar la ausencia de una conexión entre el registro ilegal y la presentación de la solicitud de una orden de registro, esto no requiere automáticamente el rechazo de la solicitud, sino que el tribunal debe examinar si existen consideraciones especiales que justifiquen la emisión de la orden, y la carga de probar dicha justificación recae en el estado.
22. La Oficina del Defensor Público argumenta que el lenguaje de la Ordenanza y la historia legislativa de la sección 23A no proporcionan una respuesta inequívoca a la pregunta de si una audiencia sobre una solicitud de orden de registro en una computadora debe celebrarse ex parte, y enfatiza que en el momento de la última enmienda relevante de la Ordenanza en 2005, nadie podría haber imaginado el cambio que los teléfonos inteligentes crearían en la vida real. La posición del abogado defensor es que se trata de unalaguna en la ley, que puede complementarse con la jurisprudencia y los propósitos subyacentes. Según la posición de la defensa, se debe fijar una audiencia en presencia de las partes por defecto, a menos que exista una "preocupación real" de que la investigación se interrumpa. Celebrar la audiencia en presencia de las partes, según el abogado defensor, puede ayudar a tomar decisiones informadas y supervisar a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, y permitirá que el tribunal esté expuesto a información que solo el propietario del dispositivo puede proporcionar, y que puede influir en la decisión en la solicitud de una orden de registro. Además, el enfoque del abogado defensor está justificado para reconocer el derecho a apelar, ya sea en virtud del artículo 38A de la Ordenanza (apelación contra una solicitud de devolución de la posesión) o en virtud de la autoridad inherente del tribunal. Sin embargo, en la medida en que se acepta la posición mayoritaria de que la audiencia de la solicitud de una orden de registro debe celebrarse ex parte , la presentación de una apelación se vuelve poco práctica y, por lo tanto, el método de defensa justifica la adopción de la posición de mi colega el juez Elron, según la cual una orden de registro puede ser impugnada en el marco de una solicitud de devolución de incautación (y una apelación contra una decisión en esta solicitud).
23. Con respecto a las alegaciones de ilegalidad del registro anterior, la Defensoría del Pueblo considera que deben discutirse las fallas en la conducta de las autoridades investigadoras durante la audiencia Solicitud de una orden búsqueda, y que al examinar la proyección de defectos en La solicitud de una orden de registro Se debe examinar una serie de consideraciones, incluida la gravedad de la violación de la privacidad del interrogado; la intensidad de la falla en la acción de la autoridad investigadora; la gravedad de las sospechas atribuidas al interrogado; la necesidad de la orden para la continuación de la investigación; la conexión del interrogado con las sospechas; y la conexión entre el registro ilegal y la solicitud de una orden de intrusión. En aquellos casos en los que no es posible decidir si se realizó un registro ilegal en el dispositivo del interrogado, la defensa opina que la discusión de la legalidad del registro que precedió al procedimiento principal debe posponerse, mientras que el panel que lo escucha se pondrá en el lugar del panel que escuchó la orden de registro en este contexto.
24. El Colegio de Abogados de Israel opina que cuando una autoridad investigadora penetró ilegalmente en el teléfono del interrogado, "a sabiendas y donde podría haber actuado de otra manera sin que existiera un impedimento objetivo", se le impedirá presentar una solicitud de orden de registro retrasada "cuando sus manos no estén limpias", a la luz de los estándares de la doctrina de protección de la justicia. La Oficina también opina que las consecuencias de los defectos en la conducta de la Autoridad deben examinarse ya en el marco de la vista de la solicitud de orden de registro.
25. El Estado, por su parte, opina que la opinión mayoritaria en el caso Shimon da el debido peso a la naturaleza única de la etapa de realización de la investigación, que requiere rapidez y secreto, y su enfoque debe determinar que la audiencia de las solicitudes de búsqueda de material informático se llevará a cabo ex parte, de acuerdo con la práctica que se practica hasta el día de hoy. El Estado considera además que no hay razón para permitir que el interrogado obtenga una orden de registro en una computadora emitida en su caso, y agrega que muchos de los argumentos planteados sobre la violación de los derechos de los interrogados y de terceros también son pertinentes con respecto a otras decisiones provisionales en causas penales respecto de las cuales no existe derecho de objeción, como la decisión de aceptar pruebas obtenidas indebidamente o de rechazar una alegación de "falta de respuesta a la culpabilidad" (párrafo 25 de la respuesta del Estado a la solicitud de una nueva audiencia en el caso Shimon).
En cuanto a los delitos de un registro ilegal después del cual se presenta una solicitud de orden de registro en la misma computadora, el estado se basa en la opinión del juez leer Según lo cual, por regla general, las alegaciones relativas a la ilegalidad en la obtención de pruebas se aclaran en el procedimiento principal. Según el Estado, solo en casos excepcionales y raros, como cuando se ha producido una clara violación de la ley, esto justificará el aplazamiento de la pedir Para emitir una orden de registro, e incluso esto solo en los casos en que se sospecha que se ha cometido un delito relativamente menor, en el que no hay otros sospechosos involucrados. El Estado enfatiza además que no es posible aplicar las pruebas precedentes Issacharov En La solicitud de una orden de registro en la computadora, y que para exponer el panorama fáctico relativo al vicio de la conducta de las autoridades, es necesario, por regla general, oír pruebas en el marco de un procedimiento contradictorio. – que no existe en la medida en que la solicitud se escuche ex parte.
Discusión y decisión
26. Las cuestiones que deben decidirse en las audiencias adicionales que tenemos ante nosotros son, como se ha dicho, cuestiones interpretativas relacionadas con la disposición del artículo 23A de la Ordenanza. Este artículo establece que el registro de un ordenador sólo se llevará a cabo de conformidad con una orden judicial, a diferencia de otros registros, que pueden llevarse a cabo en determinadas circunstancias sin una orden judicial (véase el artículo 25 de la Ordenanza). Cabe señalar que las opiniones difieren en cuanto a la posibilidad de bastar con el "consentimiento informado" del interrogado con el fin de realizar un registro de su computadora sin una orden judicial (véase: Urich I, en el párrafo 17), pero esta cuestión excede el alcance de la discusión en nuestro caso, ya que no hay duda de que en ambos casos el objeto de la audiencia no recibió el "consentimiento informado" como se mencionó anteriormente.
27. Los procedimientos ante nosotros se refieren a órdenes de registro que se solicitaron Durante la fase de investigaciónEn otras palabras, antes de que se haya tomado una decisión sobre si presentar una acusación en el caso que es objeto de la orden de registro. La distinción entre la etapa de investigación y el proceso penal que tiene lugar después de la presentación de la acusación es una distinción profundamente arraigada en nuestro enfoque y, como se detallará más adelante, tiene una gran importancia en lo que respecta al equilibrio adecuado entre los diversos derechos e intereses en juego, incluso en lo que respecta a la interpretación de la cláusula 23A Mandar. En el pasado, se dictaminó que "El punto de partida de la etapa de investigación es la necesidad de llenar los vacíos [...] Esta situación tiene implicaciones para la relativa libertad de la policía para investigar, Examinar el material y, a veces, averiguar cuál es la base fáctica y criminal inherente a él" (Chaquete"f 5796/14 Estado Israel v.' Mamet, párrafo 11 [Publicado enNevo] (6 de noviembre de 2014) (en adelante: El asunto Mamet)). La relativa libertad de acción otorgada a la policía como órgano de investigación tiene por objeto hacer realidad el interés público en prevenir el delito, investigar la verdad y llevar a los delincuentes ante la justicia (véanse, entre otros: Un"f 6613/99 sonríe y' Israel, f"45(3) 529, 555 (2002); Amikam Harpaz y Miriam Ley y policía del Golán: derechos El hombre y los poderes policiales 219 (2018) (en adelante: Harpaz y el Golán)). En resumen, hay que decir que la fase de investigación tiene como objetivo reunir pruebas; Requiere secreto, agilidad y eficiencia; Se está llevando a cabo a la sombra del creciente temor a la interrupción de la investigación, hasta la cual es imposible saber con certeza lo que se revelará en el marco de la misma (sobre la singularidad de la etapa de investigación en el proceso penal, véase, entre otros: Dan"f 5852/10 Estado de Israel v.' sol, f"4 66(2) 377, 386 (2012) (en adelante: La materia solar); Jacob frente Sobre el procedimiento penal: Primera parte – Diligencias previas al juicio Volumen 2 679, 683 (2008); David Libai "Interrogatorio de un sospechoso e inmunidad contra la autoincriminación" Abogado 29 92, 93 (1974); ensamblar Harduf "Calificar la ráfaga: Solicitud de una orden para infiltrarse en material informático después de una infiltración ilegal – Orden de limpieza u orden de blanqueo?" Frases en el sitio web 15:60, 65 (2020) (en adelante: Harduf); Yisgav Nakdimon Confidencialidad periodística 274, 281-280 (2013) (en adelante: Nicodemo); Ron Shapira, Itay Bressler-Gonen e Ilanit Procedimientos de arresto de Hillel: maestro Perplejo 33, 43-55 (2021) (en adelante: Shapira, Bressler-Gonen y Hillel)).
Por lo tanto, en la etapa de realización de la investigación, existe una tensión incorporada entre El interés en garantizar una investigación rápida y eficiente allá Combatir el crimen y proteger la seguridad pública y para llegar a la verdad, y la necesidad de Garantizar los derechos de los interrogados, sospechosos y terceros. Esta etapa, por su propia naturaleza, implica una cierta violación de los derechos de los interrogados y otras partes relacionadas con el interrogatorio, incluido el derecho a la privacidad, el derecho a la libertad y el derecho a la propiedad (Un"f 4855/02 Estado de Israel v.' Borowitz, f"4.9(6) 776, 833 (2005) (en adelante: El asunto Borowitz); Anónimo"Tz 3809/08 Asociación para los Derechos Civiles en Israel v.' Policía de Israel, IsrSC 65(2) 694, 717 (2012) (en adelante: El problema de los datos de los medios); colega, en pp. 309-310), pero esto no significa que el objetivo autorice todos los medios. El ámbito de actuación de las autoridades investigadoras está siempre sujeto a limitaciones y limitaciones destinadas a garantizar un juicio justo y la proporcionalidad de la violación de los derechos de los interrogados (incluidos los sospechosos y los testigos), así como de terceros (véase también en este contexto: cláusula 7(guímel) Paraley-elemento: Dignidad humana y libertad; malo"f 10141/09 Ben Haim N' Israel, P.D. Total(3) 305, 334 (2012)).
28. En este contexto, es importante señalar que la ecuación de derechos con respecto a la etapa de investigación no es monolítica y, de hecho, los derechos humanos están en ambos lados de la balanza. Esto se debe a que el interés en una investigación precisa, eficiente y justa encarna tanto el derecho de los interrogados y sospechosos a que la investigación de su caso concluya lo más rápido posible, con una infracción mínima de sus derechos, como el derecho de las víctimas del delito a una protección adecuada contra daños a su bienestar, dignidad y propiedad (ver y comparar: CrimA 4988/08 Farhi v. Estado de Israel, IsrSC 65 (1) 626, 683-684 (2011) (en adelante: El asunto de Farhi); HCJ 6972/96 El Movimiento por un Gobierno de Calidad contra el Fiscal General, IsrSC 51(2) 757, 771-772 (1997); Caso Penal 3750/94 Anónimo c. el Estado de Israel, IsrSC 48(4) 621, 630 (1994);Caso Penal 4390/91 Estado de Israel c. Yahya, IsrSC 47(3) 661, 679 (1993); Crim. 5877/99Janus c . el Estado de Israel, IsrSC 59(2) 97, 117-118 (2004); Judith Karp, "Derecho penal: el jano de los derechos humanos: constitucionalización a la luz de la ley básica: dignidad y libertad humanas", Hapraklit 42 64, 116-120 (1995) (en adelante: Karp)). En palabras del Presidente (retirado) M. Shamgar en D.C. 2316/95 Gneimat v. Estado de Israel, IsrSC 49(4) 589, 621 (1995):
"La Ley Básica: Dignidad y Libertad Humana lleva consigo un mensaje constitucional que se promulga para cada individuo de la sociedad, pero este mensaje está destinado a toda la sociedad, y no solo a los criminales en ella. La víctima del delito por la fuerza y todo ciudadano inocente tiene derecho a la protección de su dignidad y libertad contra el miedo, la intimidación y el daño, no menos que el acusado. El derecho de una mujer a no ser objeto de palizas y humillaciones de nuevo no es menor que el derecho de su marido que lo golpea a su libertad. El derecho de una joven que se mueve inocentemente por las carreteras a no ser víctima de otra violación no es menor que el derecho del acusado a no ser arrestado. Lo anterior aquí no menoscaba en modo alguno la obligación de velar por que se protejan y garanticen los derechos del acusado en la etapa previa al juicio, pero este mero rigor no agota las obligaciones que se derivan y se derivan de la Ley Fundamental."
(Ver también: Ley de Derechos de las Víctimas de Delitos, 2000"Un-2001, algunas de cuyas disposiciones también se aplican en la fase de la investigación penal; así como las notas explicativas de esta ley, en las que se señaló que las disposiciones de la ley expresan, entre otras cosas, "Equilibrio entre los derechos de las víctimas y los derechos de los sospechosos y acusados" (Proyecto de Ley sobre los Derechos de las Víctimas de Delitos en Procedimientos Penales, 5761-2001, H.H. 506)).
29. El procedimiento que tenemos ante nosotros se refiere a un área específica de la actividad de la autoridad investigadora: la búsqueda de computadoras y teléfonos inteligentes, y parece que no hay necesidad de profundizar en la violación significativa de la privacidad de los propietarios de computadoras (como se define ampliamente anteriormente) y de terceros, que puede ser causada como resultado de una búsqueda de estos dispositivos. La computadora, y en particular el teléfono inteligente, es de hecho una especie de "depósito" concentrado de información en texto, imágenes, grabaciones y videos, a partir del cual es posible conocer los pensamientos, sentimientos y experiencias de una persona, así como sus compromisos, a veces los más íntimos, con los demás (Crim. Apelación 8627/14Dvir v. Estado de Israel, párr. 7 [publicado en Nevo] (14 de julio de 2015)).
Las características únicas de estos dispositivos pueden influir en la interpretación adecuada Ir a la sección 23A Mandar. Infiltrarse en una computadora o teléfono inteligente puede revelar una gran cantidad de detalles de la historia de vida de una persona; Este hecho, unido a las capacidades tecnológicas mediante las cuales es posible armar un perfil completo sobre una persona utilizando la información contenida en estos dispositivos, lleva a la conclusión de que el potencial de invasión de la privacidad debido a una búsqueda informática es, en muchos casos, inconmensurablemente mayor que la búsqueda "tradicional" del patio o las herramientas de una persona, y también afecta a muchos terceros cuyas vidas han estado conectadas de una forma u otra – Aunque solo sea por un momento – con el titular del ordenador o smartphone (interés Pescador, en el párrafo 10; malo"f 8873/07 Heinz Israel Ltd."M.N.' Israel, párrafo 17 [Publicado enNevo] (2.1.2011) (Abajo: El asunto Heinz); Jaim Wismonsky Investigación criminal en el ciberespacio 257 (2015) (En adelante: Wismonsky)).
30. Debido a estas características únicas, la legislatura optó por especificar en la sección 23A de la Ordenanza una disposición específica sobre la búsqueda de material informático. Pero, por desgracia, la legislación existente en materia de búsquedas informáticas sigue la realidad tecnológica, que se desarrolla a un ritmo muy rápido. De hecho, la necesidad de adaptar la legislación y la jurisprudencia a los avances tecnológicos es una necesidad constante y continua (véase, en contextos similares: Wismonsky, págs. 175-180). Este fue el caso cuando comenzó el uso masivo de Internet, poco después de la promulgación de la Ley de Informática en 1995, y esta es la situación actual, a la luz de la existencia de tecnologías que han llegado a nuestras vidas en los últimos años y han cambiado irreconociblemente nuestro acceso a la información en línea. Si en el pasado la información en línea se almacenaba en unidades físicas que estaban al alcance del propietario de los datos, hoy la tecnología "en la nube" permite almacenar información en servidores remotos (incluidos los ubicados fuera de las fronteras de Israel), y se puede acceder a esta información desde una variedad de fuentes, e incluso desde varias computadoras al mismo tiempo. A la vista del ritmo exponencial de desarrollo de la tecnología, es evidente que la realidad tecnológica que existe en el momento de escribir estas líneas tampoco es el final de la historia, y es razonable suponer que en un futuro previsible habrá cambios significativos adicionales en todo lo relacionado con el almacenamiento de información en línea y las formas de acceder a ella (para una discusión sobre el tema, véase, por ejemplo, el caso Fisher, en el párrafo 10). Por lo tanto, ya sea que consideremos la Sección 23A de la Ordenanza de Búsqueda (y la Ley de Computadoras, en la que la Sección 23A de la Ordenanza se incluye como una enmienda indirecta) como el producto de una legislación que sigue una realidad tecnológica que cambia rápidamente, o si la vemos como una disposición "marco" cuya generalidad está destinada desde el principio a permitir la adaptación a los desarrollos tecnológicos (para este argumento, véase: Miguel Deutsch, "The Computers Law in the Test of Time – The Perspective of the Law's Proponente" Sha'arei Mishpat 4 257, 281 (5766); Miguel Deutsch, "Computer Legislation in Israel", Iyunei Mishpat 22, 427, 432-433 (1999)) – El examen interpretativo de la sección nos obliga a atribuir peso al desarrollo tecnológico que se ha producido desde su promulgación (y al menos desde la última enmienda en 2005).
31. En mi opinión, el punto de partida de toda la discusión, y la primera cuestión que debemos decidir en el marco del procedimiento que nos ocupa, es el formato de la vista de la solicitud de orden de registro en el ordenador. Como se explicará más adelante, la decisión sobre esta cuestión de procedimiento implica decisiones adicionales sobre la naturaleza de la orden de registro de material informático y sobre el equilibrio adecuado entre los derechos e intereses pertinentes para la decisión sobre estas cuestiones. Por lo tanto, la respuesta a esta pregunta necesariamente tiene implicaciones para las dos preguntas adicionales que están en el centro del procedimiento en cuestión. De hecho, como señaló correctamente el juez Baron en el caso Shimon, la discusión de la cuestión del derecho de objeción está entrelazada con la forma en que se lleva a cabo la audiencia en la decisión que se busca obtener; y una situación en la que la solicitud de una orden de registro fue precedida por un registro ilegal del mismo dispositivo, es solo un escenario específico que debe examinarse a la luz de las consideraciones que se han esbozado.
32. Por lo tanto, abordaré en primer lugar la cuestión del formato de la vista de la solicitud de orden de registro, y diré de inmediato que, a partir de un análisis de los fines subyacentes a la cláusula 23A A la orden, llegué a la conclusión Porque con la excepción de Modos Excepciones más, La audiencia sobre la solicitud de búsqueda de material informático debe celebrarse ex parte. Sin embargo, dadas las características únicas del material informático y la preocupación por la infracción excesiva de los derechos, Esta conclusión requiere elEtiqueta de Criterios – que se detallará a continuación – para Autoridades investigadoras En la presentación de solicitudes y para Los tribunales Con el propósito de discutirlos. La siguiente cuestión se refiere a la cuestión de la existencia de un derecho de objeción a una decisión en una solicitud de orden de registro en un ordenador, y también diré que las justificaciones para celebrar la vista de la solicitud de registro ex parte también llevan a la conclusión de que no hay razón para permitir un derecho de objeción durante la fase de investigación de una orden de registro en un ordenador que aún no se ha ejecutado. Por último, examinaré la cuestión de la emisión de un registro ilegal anterior que se llevó a cabo en el mismo dispositivo con respecto al cual el registro se solicita ahora por orden judicial. En resumen, diré que en mi enfoque Búsqueda no autorizada-Reglas anteriores Ordenador es una consideración que debe tenerse en cuenta en el marco de la La solicitud de una orden Buscar enMisma computadora, Pero solo En casos excepcionales y raros, esta consideración será una consideración exclusivo Para rechazar la solicitud. Esto se suma a la regla profundamente arraigada según la cual un defecto Tal situación en la conducta de las autoridades investigadoras puede tener consecuencias importantes en el marco de la audiencia del procedimiento principal. (Ver el fallo Issacharov).
¿La audiencia de una solicitud de búsqueda de material informático , ex parte o en presencia de las partes?
33. La Ordenanza no prescribe, como se indica, los procedimientos con respecto a la audiencia de una solicitud de orden de registro, incluida una búsqueda de material informático. Esto contrasta con otros acuerdos, como una solicitud de una orden de intervención telefónica en virtud de la sección 6 (b) de la Ley de Escuchas Telefónicas, 5739-1979 (en adelante: la Ley de Escuchas Telefónicas), con respecto a la cual se determina expresamente que se escuchará "en presencia de una sola parte". El silencio de la Ordenanza sobre esta cuestión sirvió de terreno fértil para las diversas posiciones interpretativas presentadas por las partes en el procedimiento ante nosotros.
34. La práctica en este momento es que la audiencia de las solicitudes de una orden de registro en una computadora se lleva a cabo, por regla general, ex parte, es decir, sin que se otorgue al propietario o titular de la computadora el derecho a alegar (el caso de Urich II, en el párrafo 4 de la opinión del juez Kara). Sin embargo, esta no es una regla absoluta, y en casos excepcionales, como las mociones de registro discutidas en el caso de Urich II, el tribunal celebra una audiencia en presencia de ambas partes (ver también las decisiones adjuntas como Apéndice 15 a la respuesta de Shimon del 25 de julio de 2021 a la finalización del argumento en nombre del estado, incluido C.A. (Shalom Be'er Sheva) 68831-12-20 [publicado] Benevo] (31 de diciembre de 2020) (los nombres de las partes son confidenciales); Z.H. (Shalom Be'er Sheva) 8163-01-21 [publicado en Nevo] (6 de enero de 2021) (los nombres de las partes son confidenciales); 11559-01-21 [publicado en Nevo] (10 de enero de 2021) (los nombres de las partes son confidenciales)).
35. El Estado, que se basa en la opinión mayoritaria en el caso Shimon , opina que debe determinarse que la audiencia de las solicitudes de búsqueda de material informático será ex parte, de conformidad con la práctica habitual, y que el silencio de la Ordenanza constituye un arreglo negativo, es decir, la legislatura ha optado conscientemente por no establecer en la ley la posibilidad de escuchar una solicitud de registro de una computadora en presencia de las partes. El abogado defensor, por otro lado, opina que existe una deficiencia legislativa (laguna) en este asunto, y se basa en la opinión minoritaria de mi colega el juez Elron en el caso Shimon, según la cual la audiencia debe celebrarse en presencia de ambas partes a menos que exista "una base razonable para temer frustrar el registro o interrumpir los procedimientos de investigación" (párrafo 64)a la posición de la defensa en otra audiencia, Shimon). Shimon también opina que a veces habrá justificación para celebrar la audiencia en presencia de ambas partes, por ejemplo, si la solicitud se presentó después de que se incautó la computadora (párrafo 21 para completar el argumento en su nombre).
36. De acuerdo con las reglas de interpretación que se nos aplican, cuando el lenguaje de la ley permite diferentes interpretaciones, debemos preferir la interpretación que sea capaz de realizar de manera óptima los propósitos del acuerdo en discusión (Crim. Apelación 8360/19 Zissman v. Estado de Israel, párr. 14 [publicado en Nevo] (18 de marzo de 2020)). En nuestro caso, la Ordenanza, según su redacción, no proporciona una respuesta clara a las preguntas que se están debatiendo y, por lo tanto, deben examinarse los propósitos del artículo 23A de la Ordenanza.
A. Objetivos del Acuerdo
A.1. El propósito subjetivo
37. Con el fin de conocer los propósitos del acuerdo que permite una búsqueda de material informático, primero pasaremos a un examen de la historia legislativa de este acuerdo. Naturalmente, en el momento de la promulgación de la Ordenanza en 1969, el tercer capítulo de la Ordenanza -titulado "Registro"- no se refería a un registro de material informático, sino que se centraba en un registro de locales (un registro "en cualquier casa o lugar", en palabras del artículo 23 de la Ordenanza), y la práctica que se arraigó en este contexto es que las órdenes de registro en locales se emiten, por regla general, ex parte (Harpaz y Golan, en p.
38. En 1995, como se ha señalado, se promulgó la Ley de Computadoras, que se definió en sus notas explicativas como "una ley que incorporará todos los aspectos relacionados con las computadoras" (Proyecto de Ley de Computadoras, 5754-1994, Proyecto de Ley del Gobierno 478). También se señaló, entre otras cosas, que "a la luz de la naturaleza especial de la computadora y del equipo y software relacionados con ella, también se solicitan enmiendas en las leyes de registro e incautación que se adapten a este carácter especial y permitan a los órganos de investigación desempeñar adecuadamente sus funciones". Por lo tanto, el proyecto de ley de computadoras también incluía una enmienda indirecta a la Ordenanza de registro (enmienda Nº 6), en la que se proponía añadir el artículo 23A a la ordenanza, que estipulaba que la penetración en material informático y la producción de productos mientras se penetraba como se ha mencionado anteriormente, se consideraría un registro y sería realizado por un oficial experto en realizar tales acciones. El artículo 23a(b) estipula que, a diferencia de un registro de locales, que en determinadas circunstancias puede realizarse incluso sin la orden de un juez, el registro de material informático se llevará a cabo solo de acuerdo con la orden de un juez, después de que el tribunal esté convencido de que existen uno o más de los motivos para el registro enumerados en el artículo 23 de la Ordenanza. También se determinó que la orden debería indicar "explícitamente el permiso para penetrar material informático o producir resultados, según sea el caso, y las condiciones y objetivos de la búsqueda".
39. Como parte de la presentación del proyecto de ley en el pleno de la Knesset, el entonces ministro de Justicia, David Libai, explicó la lógica subyacente a la enmienda a la Ordenanza de Registro:
"[...] Proponemos dar expresión a las limitaciones en los métodos de búsqueda y percepción, dada la esencia especial de la cosa en la que se busca buscar. Las limitaciones se refieren tanto a la forma del registro como a la experiencia del oficial de policía que realizará el registro, así como a los métodos de incautación y el período de incautación de una computadora y material informático, que tienen en cuenta las graves consecuencias que pueden derivarse del cese del uso regular de la computadora. Una computadora no es solo otra herramienta u otro objeto, y ya ha llegado el momento de que también la incorporemos al libro de estatutos" (Actas de la Sesión 247 de la 13ª Knesset, 255-256 (26 de julio de 1994)).
cláusula 23A Por lo tanto, la Ordenanza en su versión original hace hincapié en la necesidad de un permiso judicial explícito para realizar una búsqueda de material informático, sin ninguna referencia al derecho de argumentación del propietario de la computadora o del titular de la misma, o a la forma en que se llevará a cabo la audiencia de la solicitud.
40. En 2005 se promulgó la enmienda Nº 12 de la Ordenanza (Ley de Enmienda La Ordenanza de Procedimiento Penal (Arresto y registro) (Enmienda N.o 12) (Búsqueda e incautación de computadoras), 5765-2005; Abajo: Enmienda N.o 12) que modificó, en particular, la cláusula 23A)En). En su nueva versión, la sección establece que una búsqueda de una computadora requiere una orden de un juez "Indicando expresamente el permiso para penetrar en material informático o producir resultados, según sea el caso, Y las especificaciones Objetivos y condiciones de búsqueda que se determinarán de tal manera que no infrinjan la privacidad de una persona más allá de lo necesario" (Se enfatizan los cambios en relación con la versión anterior).
Por lo tanto, la enmienda nº 12 añadía, por primera vez, una referencia explícita a la violación de la intimidad que entrañaba un registro de material informático, y las notas explicativas de la enmienda propuesta se señalaban como sigue:
"Se propone hacer enmiendas adicionales [a la Ordenanza] [...] Con el fin de lograr un equilibrio más adecuado entre las necesidades de la investigación y los derechos del individuo. El nuevo equilibrio se requiere principalmente debido al desarrollo tecnológico en el mundo de las computadoras y el uso generalizado de las mismas [...] En la práctica, cuando el tribunal emite órdenes de registro, llena un texto uniforme que otorga a la policía la autoridad para registrar e incautar cualquier documento u objeto necesario para la investigación, incluida una computadora y material informático. Se propone determinar que el tribunal debe especificar los propósitos del registro y sus condiciones, con una instrucción clara de que en las órdenes de registro relacionadas con computadoras y material informático, el tribunal debe prestar especial atención a la violación de la privacidad de la persona que incauta la computadora y de otras partes" (Notas explicativas del proyecto de ley para enmendar la Ordenanza de Procedimiento Penal (Arresto y Registro) (No. 11) (Búsqueda e incautación de material informático), 5765-2005, H.H. Knesset 149, 150 (en adelante: Notas explicativas de la enmienda propuesta N.o 12)).
Durante las deliberaciones del Comité de Constitución, Ley y Justicia (en adelante: Comité de ConstituciónEl presidente del comité, el diputado Michael Eitan, señaló que "una persona tiene derecho a explicar al juez por qué no quiere tener acceso a su computadora" y sugirió que "esta etapa se realice en presencia de dos partes" (Actas de la Sesión 419 del Comité de Constitución, 16ª Knesset, 11, 14 (21 de febrero de 2005) (en adelante: Acta de la reunión No.' 419)). El jefe de la División de Delitos Informáticos de la Policía de Israel, que estuvo presente en la audiencia, respondió que "nos impondrá demasiada carga. Esto significa que en lugar de ocuparnos de investigaciones, estaremos en los tribunales"; Comentarios similares fueron hechos por MK Reshef Chen, quien creía que la propuesta de MK Eitan "[e]l sistema es una carga que no hay ninguna posibilidad en el mundo de que cumpla".nombre, en págs. 15-16). Finalmente, la propuesta de MK Eitan no fue aceptada, y la enmienda nº 12 no incluía ninguna disposición relacionada con los procedimientos relativos a las solicitudes de búsqueda de material informático.
Cuando Mostrar Propuesta de enmienda fiscal' 12 Para la primera lectura en el pleno de la Knesset El diputado Ilan Shalgi señaló que "la ley dice Juez Que tendrá que establecer restricciones en la orden en vista del tema de la privacidad. así que Juez debería pensar si es permisible tomar todo el material o solo letras de ciertas fechas [...]" (Actas de la Sesión 249 de la 16ª Knesset, 53 (24 de mayo de 2005); énfasis añadido). El diputado Eitan también aclaró en el pleno de la Knesset, como parte de la segunda y tercera lectura de la propuesta de enmienda, que el factor principal de su responsabilidad es garantizar la aplicación de la cláusula 23A La orden es el tribunal: "Hay una directiva clara Tribunal de órdenes de registro relacionadas con una computadora o material informático Juez Considere las cosas de una manera especial antes de que él firme. Debe prestar especial atención a la violación de la privacidad de la persona a la que se le quitó la computadora [...] La orden tendrá que especificar los términos de la búsqueda y sus objetivos. acerca de Tribunal que tengan mucho cuidado" (Actas de la Sesión 259 de la 16ª Knesset, 51 (20 de junio de 2005); énfasis añadido).
41. En aras de la exhaustividad, cabe señalar que en 2014 se aprobó en primera lectura un proyecto de ley que incluye, entre otras cosas, una regulación detallada de la forma en que se tramitan las solicitudes de órdenes de registro en computadoras (Proyecto de Ley de Procedimiento Penal (Poderes de Ejecución - Invención, Búsqueda e Incautación), 5774-2014; en adelante: el Proyecto de Ley de Registro e Incautación). La sección 99 del Proyecto de Ley de Registro e Incautación estipula que la audiencia de varios tipos de solicitudes, incluida una orden "de acción en material informático", se llevará a cabo ex parte y a puerta cerrada. Las notas explicativas del proyecto de ley establecen en este contexto que "para no verse frustrado por las acciones tomadas por el sospechoso para interrumpir u ocultar las pruebas, es necesario en esta etapa mantener la confidencialidad del procedimiento y no revelarlo al sospechoso, para que no se perjudique la realización de la investigación en sus primeras etapas" (en la página 587). Sin embargo, el proyecto de ley de registro e incautación no fue aceptado y no se aprobó legalmente y, por lo tanto, no se le puede atribuir un estatus normativo que afecte la decisión sobre las cuestiones que son el centro de los procedimientos en cuestión.
42. De lo anterior, parece que la legislatura era consciente de que la audiencia de las solicitudes de una orden de registro de material informático se lleva a cabo, por regla general, en presencia de una de las partes, y optó por no cambiar esta práctica. En mi opinión, se puede concluir de ello que el propósito subjetivo que subyace a la disposición del artículo 23a, letra b), en su versión actual no es reforzar la protección del derecho a la intimidad concediendo al propietario o titular del ordenador el derecho a alegar en el curso de la vista de la demanda, sino más bien estructurando la discrecionalidad del tribunal y aclarando la importancia de considerar y examinar en particular la violación de la intimidad que se causará como consecuencia de la orden judicial. Esto es suficiente para respaldar la posición del Estado de que el silencio de la Ordenanza con respecto a la forma en que se escucha la solicitud constituye un arreglo negativo y refleja la negativa consciente de la legislatura a ordenar que la audiencia se celebre en presencia de las partes.
43. Pero como ya se señaló, cuando se promulgó cláusula 23A La Ordenanza en su versión original (1995), e incluso cuando se promulgó la Enmienda No. 12 a la Ordenanza, los patrones de uso de computadoras eran diferentes de los que son comunes en la actualidad. Para ilustrar, los teléfonos inteligentes entraron en nuestras vidas unos años después de la promulgación de la Enmienda No. 12 a la Ordenanza (el primer modelo de "iPhone" se lanzó en 2007, aproximadamente dos años después de la promulgación de la Enmienda No. 12).Martin Campbell-Kelly y Daniel D. García-Swartz, DE LOS MAINFRAMES A LOS TELÉFONOS INTELIGENTES: UNA HISTORIA DE LA INDUSTRIA INFORMÁTICA INTERNACIONAL 175 (2015))). El abogado defensor señala acertadamente que es probable que este desarrollo tecnológico tenga un impacto significativo en el equilibrio entre las diversas consideraciones relevantes para nuestro caso (párrafo 28 de su posición en una audiencia posterior Shimón). Por lo tanto, está claro que no es suficiente examinar el propósito subjetivo subyacente a la promulgación del acuerdo para la búsqueda de material informático, tal como lo entendieron los miembros de la Knesset en el momento de la promulgación de la sección o enmienda No. 12. Ya se ha dictaminado que la interpretación de la legislación es siempre dinámica y debe adaptarse a las condiciones cambiantes de la vida (Aharon Barak Interpretación en una oración – Interpretación Legislación 264-265, 267 (1993)). Por lo tanto, debemos profundizar y examinar el propósito El objetivo de esta disposición a la luz de la realidad tecnológica actual (nombre, en la pág. 273).
A.2 El propósito objetivo
44. El objetivo de la legislación se deriva de los objetivos, valores, políticas e intereses sociales que el texto legal pretende realizar en una sociedad democrática moderna (Anónimo"Tz 693/91 Comisionado del Registro de Población del Ministerio del InteriorIsrSC 47 (1) 749, 763 (1993)). Por lo que respecta a la finalidad objetiva de la disposición, cláusula 23A Al comando, se le aprende tanto del círculo cercano – centrándose en la Ordenanza en sí y los arreglos consagrados en ella – y del círculo más amplio, que expresa los valores básicos de nuestro sistema jurídico (Dan"f 7048/97 Anónimo 50' Ministro de Defensa, f"4:55(1) 721, 739 (2000)).
45. La necesidad de dotar a las autoridades investigadoras de instrumentos que les ayuden a llegar a la verdad y a concluir rápidamente la etapa de investigación se deriva, como se ha señalado, del deseo de hacer realidad el interés público en la prevención de la delincuencia y la aplicación de la ley, el derecho de las víctimas de delitos a llevar ante la justicia a quienes las perjudicaron y el derecho de los sospechosos e interrogados a que la investigación de su caso concluya lo antes posible. De hecho, una búsqueda en una computadora o teléfono inteligente puede avanzar significativamente en la investigación y ayudar a llevar a los delincuentes ante la justicia. Esto es en vista de la enorme cantidad de información que actualmente se almacena en las computadoras; Porque es posible realizar una búsqueda eficiente y enfocada en una gran cantidad de información, de manera que permita que la investigación proceda rápidamente; y porque los productos de la búsqueda (correspondencia, fotografías, grabaciones, etc.) pueden servir como evidencia confiable que tiene un valor probatorio considerable (Amit, en p. 308). La posibilidad de realizar un registro de una computadora en virtud del artículo 23A de la Ordenanza otorga, por lo tanto, acceso a "un tesoro de pruebas incriminatorias e información pertinente que puede y debe ser utilizada por las autoridades investigadoras en su lucha contra los infractores de la ley y los delincuentes" (caso Heinz, párrafo 17). Restringir el acceso de las autoridades investigadoras a estas pruebas puede colocarlas en una desventaja real frente a los infractores de la ley, incluidos aquellos que utilizan el entorno tecnológico moderno para cometer delitos, dejando un rastro de víctimas pero también un rastro de información que puede ayudar en la investigación de la verdad y la aplicación de la ley contra quienes cometieron un delito (Media Data, págs. 714-715; Michael Birnhack Espacio privado: el derecho a la privacidad entre la ley y la tecnología 87-58, 175-176 (2011); Shapira, Bressler-Gonen y Hillel, en la pág. 49).

46. Sin embargo, como ya he señalado, la puesta a disposición de estas herramientas a las autoridades investigadoras plantea una creciente preocupación por la violación desproporcionada de los derechos de los propietarios de ordenadores y smartphones, así como de los derechos de terceros, y especialmente del derecho a la privacidad. Este derecho fue consagrado en la Ley de Protección de la Privacidad, 5741-1981, y posteriormente adquirió rango constitucional con su consagración en la Sección 7 de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas, que establece:
Privacidad y privacidad
(Un) Toda persona tiene derecho a la privacidad y a la privacidad de su vida.
(En) Uno no ingresa al dominio privado de una persona sin su consentimiento.
(guímel) No registre la posesión individual de una persona, En su cuerpo, En su cuerpo o en sus herramientas.
(IV) No dañamos el secreto del discurso de una persona, En sus escritos o registros.
47. Este tribunal señaló en su fallo que el derecho a la privacidad es "Uno de los derechos humanos más importantes" (Un"f 1302/92 Estado de Israel contra Nahmias, IsrSC 49(3) 309, 353 (1995) (En adelante: El asunto de Nahmias)) Y ella "Uno De las libertades dando forma al carácter del régimen en Israel como régimen Democrático" (malo"Un 2558/16 Anónimo contra Oficial de Compensación - Ministerio de Defensa, párrafo 39 A la sentencia del juez IV' relámpago-cedro [Publicado enNevo] (5.11.2017)). Teniendo en cuenta la grave violación de la privacidad que puede causar una búsqueda o En un smartphone de Adán, entidad Asegurar Tal penetración no violará la privacidad más allá de lo requerido, Como instrucción explícita de cláusula 23A)En) Mandar que expresa, en la práctica, el criterio de proporcionalidad de la cláusula de limitación de laley-elemento: Dignidad humana y libertad.
48. Por lo tanto, el propósito objetivo de la Ordenanza es encontrar un punto de equilibrio que tenga en cuenta el interés público en la prevención de la delincuencia y el derecho de las víctimas del delito, así como de los sospechosos, a concluir la investigación de manera rápida y eficiente en una realidad en constante cambio, y por otro lado la obligación de abstenerse de una violación desproporcionada de la privacidad (compárense: The Matter of Media Data, en p. 772). En este contexto, debemos examinar cuál es la regla que mejor promueve los propósitos subjetivos y objetivos que subyacen a la sección 23A : celebrar una audiencia sobre una solicitud de búsqueda de material informático en presencia de una o ambas partes. Esto, entre otras cosas, tiene en cuenta que el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Penal [Versión Consolidada], 5742-1982 (en adelante: la Ley de Procedimiento Penal) otorga al tribunal la autoridad para actuar "en cualquier asunto del procedimiento para el que no exista ninguna disposición en la ley [...] de una manera que le parezca mejor para hacer justicia".
B. La regla que mejor cumple los propósitos del acuerdo
49. En mi opinión, la regla adecuada con respecto a las solicitudes de registro de material informático es celebrar la audiencia ex parte. Esto se hace tanto porque esta regla permite alcanzar un equilibrio interno óptimo entre los objetivos del acuerdo de búsqueda de material informático, como debido a las dificultades inherentes a la determinación de una regla según la cual la audiencia de las solicitudes de búsqueda de material informático se llevará a cabo en presencia de las partes.

50. El punto de equilibrio que la legislatura estableció desde el principio en la etapa de interrogatorio constituye una creciente violación de los derechos de los interrogados y de terceros, debido a la necesidad de llevar a cabo una investigación secreta, eficiente y rápida. Esto se expresa, entre otras cosas, en la carga de la prueba impuesta al Estado en la etapa de investigación en lugar de en la etapa de juicio (compárense, por ejemplo, la sección 13 (a) de la Ley deProcedimiento Penal (Poderes de Ejecución - Arrestos), 5756-1996 (en adelante: la Ley de Arrestos), que se relaciona con la "sospecha razonable", y la sección 3422 (a) ala Ley Penal, 5737-1977, que se relaciona con "prueba más allá de toda duda razonable"); la posibilidad de menoscabar el derecho a consultar a un abogado en la etapa de interrogatorio (artículos 34 d) a f) de la Ley de detenciones); y el derecho a revisar el material de la investigación, que sólo se concede después de que se haya presentado el auto de acusación, entre otras cosas, por temor a que se interrumpa la investigación (artículo 74 de la Ley de procedimiento penal; Amit, págs. 193, 815 y 826-827; Apelación Civil 1230/18 Maliniak contra la Policía de Israel – Unidad ATGAR, párrafo 11 [publicado en Nevo] (28 de mayo de 2018) (en adelante: el caso Maliniak)). Además, y debido a las necesidades de la investigación, el alcance de la protección establecido por el legislador en relación con el derecho de un interrogado a declarar y en relación con su derecho a estar presente en la audiencia que se celebra en su caso, es más limitado que el otorgado al mismo interrogado en el procedimiento principal, en la medida en que se presenta una acusación en su contra. Así, con respecto a la etapa del juicio, en la Ley de Procedimiento Penal se establecía explícitamente que "a falta de cualquier otra disposición en esta Ley, una persona no será juzgada por un delito penal sino ante ella" (artículo 126 de la Ley), pero no existe una disposición similar en relación con la etapa de la investigación (véase el caso Shimon, en el párrafo 7 de la opinión del juez (como se le llamaba entonces) Hendel). De hecho, como se señaló anteriormente, en la etapa de interrogatorio, las solicitudes ex parte son rutinarias, y muchas de las órdenes solicitadas se emiten sin el conocimiento de los sospechosos y sin darles una oportunidad (Melignac, párr. 11; Wismonsky, en la pág. 278). Así, por ejemplo, el tribunal puede ordenar la detención de una persona antes de la presentación de una acusación en su ausencia, y la audiencia de la solicitud generalmente se llevará a cabo a puerta cerrada , entre otras cosas, para evitar la posibilidad de frustrar la detención (artículos 12 y 15 (h) de la Ley de arrestos; para más información, véase: Rinat Kitay Sanjaro El arresto: privación de libertad antes del veredicto 307-308 (2011) (en adelante: Kitay Sanjiro)).
51. Incluso con respecto a los arreglos cercanos a nuestro caso y relacionados con la recopilación de pruebas por parte de las autoridades investigadoras, muchas de las solicitudes se discuten y deciden ex parte. Por lo tanto, la práctica con respecto a las solicitudes de órdenes de registro en locales es celebrar una audiencia ex parte (Harpaz y el Golán, Ltd.' 174; Harduf, en la pág. 65; En este contexto, véanse también las palabras del juez (tal como se le describió en ese momento) Handel Acerca de Shimón (en el apartado 4 de sus conclusiones) en relación con Ir a la sección 17B ParaDerecho de la Juventud (Juicio, Castigo y recursos), 5731-1971, de la que se puede concluir que las órdenes de registro se están escuchando ex parte; Pero, por otro lado, vieron la posición del juez Elron Sobre el tema (en el párrafo 34 de sus conclusiones sobre el asunto) Shimón)). Además, una orden dirigida a una persona que exige la presentación de un objeto o documento de acuerdo con la Ir a la sección 43 al comando de búsqueda (que también puede referirse a material informático, según la definición de "objeto" Sección 1 a la Ordenanza), por regla general, también se solicita, ex parte, sin el conocimiento del sospechoso y sin darle una oportunidad (Chaquete"f 5605/21 Shteiwi N' Policía de Israel, párrafo 10 [Publicado enNevo] (9.9.2021); Nicodemo, Ltd.' 301); Lo mismo se aplica a las solicitudes de órdenes de escuchas telefónicas y a las solicitudes de órdenes para obtener datos de comunicaciones (véanse, respectivamente: cláusula 6(En) ParaLa Ley de Escuchas Telefónicas Y el asunto Datos multimedia, en la pág. 711).
Medio – La legislatura opinó que el daño El derecho a declararse es necesario en la etapa de interrogatorio, no obstante, se considera equilibrada mediante la supervisión judicial de la conducta de las autoridades de investigación, tanto en la fase de emisión de la orden como con carácter retroactivo, con el fin de garantizar la Sobre la proporcionalidad del perjuicio. Verdaderamente Sobre la existencia misma de un control judicial de las actuaciones de una autoridad investigadora – Incluso si la auditoría se realiza ex parte – Tiene un elemento de moderación hacia la Autoridad Palestina, que ayuda a filtrar las acciones que se desvían de la razonabilidad (ver en este contexto: Amir Kahane y Yuval Dos Regulación del seguimiento en línea En el derecho israelí y en el derecho comparado 284 (Investigación de políticas 123, Instituto de Democracia de Israel, 2019)). Entonces, por ejemplo, La Ley de Escuchas Telefónicas yLa Ley de Procedimiento Penal (Competencias de ejecución – Datos de comunicación), 2000"VIII-2007 (En adelante: Ley de Datos de Comunicaciones) establecer condiciones y metas para el cumplimiento de El tribunal permitirá que una autoridad investigadora reciba varios datos. En estos contextos, el tribunal debe considerar el alcance de la violación de la privacidad (cláusula 6(Un) ParaLa Ley de Escuchas Telefónicas y sección 3(Un) a la Ley de Datos de Comunicaciones); Las propias leyes detallan las condiciones que el tribunal debe especificar en la orden, incluida la identidad de la persona o instalación con respecto a la cual se aprobó la solicitud y el período de validez de la orden (Secciones 6(IV)-(el) La Ley de Escuchas Telefónicas y sección 3(VIII) a la Ley de Datos de Comunicaciones). Incluso en el caso de las solicitudes en las que la ley no prevé un mecanismo detallado de supervisión judicial, el juez debe estar convencido, sobre la base de información detallada y en el marco de una decisión informada, de que la orden es efectivamente necesaria y no infringe los derechos de una persona más allá de lo requerido (Asunto sol, p. 388; Harpaz y el Golán, Ltd.' 174; Wismonsky, Ltd.' 278).
52. Además de la existencia de un mecanismo de supervisión judicial, el interrogado o un tercero tiene la opción de argumentar retroactivamente contra las acciones de investigación. En la medida en que se presente una acusación contra la persona que alega defectos en la etapa de interrogatorio, el acusado puede plantear varios argumentos en el proceso penal principal con respecto a la conducta de las autoridades investigadoras en este contexto, y el tribunal que conoce del procedimiento determinará el fondo de estas afirmaciones, particularmente a nivel probatorio (HCJ 9899/17 Maliniak v. Policía de Israel, párrafos 8-9 [publicado en Nevo] (4 de enero de 2018); Amit, en p. 281). Además, e incluso en escenarios en los que no se ha presentado una acusación o la parte perjudicada por el interrogatorio no es el acusado en el delito, es posible solicitar a un tribunal apropiado una reparación judicial fuera del proceso penal (véase el párrafo 83 para completar el argumento del Estado en la audiencia adicional, Urich; para ejemplos de tales procedimientos, véase: CA 4584/10 Estado de Israel v. Shober [publicado en Nevo] (4 de diciembre de 2012); Apelación civil (distrito de Mer) 19375-12-09 Salma contra el Ministerio de Seguridad Pública [publicado en Nevo] (6 de mayo de 2015); 16375-03-16Gilad contra el Estado de Israel [publicado en Nevo] (4 de diciembre de 2018)). La posibilidad de formular alegaciones retroactivamente no proporciona una respuesta completa a la vulneración del derecho a invocar, pero contribuye a garantizar su proporcionalidad.
53. Estos dos aspectos, a saber, la existencia de un control judicial de la investigación y la posibilidad de agotar el derecho a declararse culpable en fases posteriores del proceso penal o en otros procedimientos, también son pertinentes para mi enfoque con respecto a las solicitudes de órdenes de registro de material informático. En este contexto, el artículo 23a(b) de la Ordenanza establece que el tribunal que conceda una solicitud de orden de registro debe especificar en la orden "los propósitos del registro y sus condiciones que se determinarán de tal manera que no infrinjan la privacidad de una persona más allá de lo requerido". El establecimiento de una norma según la cual la audiencia de las solicitudes de registro de material informático se llevará a cabo ex parte, bajo una estrecha supervisión judicial y sujeta a la preservación de las reclamaciones relacionadas con la orden de registro ysus productos para una etapa posterior, permitirá evitar un daño excesivo a las necesidades de la investigación, al tiempo que reducirá el alcance de la violación de los derechos de los interrogados y terceros. De esta manera, también es posible conciliar la forma en que se escuchan las solicitudes de búsqueda de material informático y la manera en que se escuchan solicitudes similares en la etapa de investigación, y al mismo tiempo dar expresión a los aspectos singulares relacionados con las solicitudes de búsqueda de material informático a través de mecanismos adicionales que se aplicarán a las solicitudes de este tipo, que se detallarán a continuación.
54. Esta conclusión se acentúa en vista de las dificultades inherentes a la adopción de una norma de celebración de una audiencia en presencia de las partes. De hecho, garantizar la capacidad de un interrogado o de un tercero para aportar información adicional ante el tribunal puede ayudar al juez a limitar el registro al mínimo necesario, reduciendo así la violación de la privacidad, al tiempo que da expresión al lugar central del derecho a declararse culpable en nuestro sistema en general, y en el proceso penal en particular (véase: Chaquete"f 4586/06 Halido contra el Estado de Israel, párrafo 7 [Publicado enNevo] (22 de agosto de 2006)). Sin embargo, tal regla plantea dificultades considerables en dos aspectos: primero, eficacia La investigación puede verse afectada debido a la prolongación prevista del procedimiento como resultado de la celebración de la audiencia en presencia de las partes; En segundo lugar, existe la preocupación de que la investigación se vea frustrada, ya que la propia revelación de la intención de llevar a cabo el registro puede crear posibilidades de perturbar la investigación, por ejemplo, dañando el material informático y editándolo a distancia (Wismonsky, Ltd.' 210).
55. En cuanto al daño a la efectividad de la investigación. En el marco de la conclusión del argumento en su nombre, Shimon argumenta que el proceso de búsqueda de material informático, desde la etapa de incautación hasta la etapa de revisión del material, es por su propia naturaleza largo y, por lo tanto, otorgar el derecho a alegar no extenderá significativamente el período de tiempo que transcurre en ningún caso desde la presentación de la solicitud hasta la ejecución efectiva de la búsqueda (en el párrafo 4 (d) de la finalización del argumento). Incluso si Shimon tiene razón en su argumento de que otorgar el derecho de declaración conducirá a una extensión moderada de cada procedimiento por separado -y no creo que este argumento sea necesariamente correcto-, se debe considerar en este contexto la demora acumulada en la aclaración de todas las mociones de registro que se presentarán. Dado que cada año se abren cientos de miles de expedientes de investigación en Israel y se presentan decenas de miles de solicitudes de órdenes de registro de material informático (párrafo 24 de la opinión del juez Elron en el caso Shimon), la existencia de un procedimiento contradictorio completo en presencia de ambas partes en cada solicitud (y al menos en la mayoría de ellas) puede menoscabar significativamente la eficiencia del funcionamiento de las autoridades investigadoras e imponerles una carga que les resultará difícil cumplir (véanse en este contexto las respuestas a la propuesta de MK Eitan en el acta de la reunión No. 419, citado en el párrafo 41 supra). Esto es cierto, por supuesto, y más aún con respecto a la concesión del derecho de argumentación a otras partes en relación con el material informático. El interés en una conclusión rápida y eficiente de la investigación es de interés para la víctima del delito y para el público en general, pero también es de interés para el interrogado, los testigos y terceros cuyos nombres están asociados en la investigación. Por lo tanto, el perjuicio que pueden causar esos retrasos es extremadamente importante para todas las partes interesadas.
56. Con respecto a la interrupción de la investigación, las partes en el procedimiento ante nosotros no estuvieron de acuerdo sobre la cuestión de cuán simple y disponible es la posibilidad de editar materiales de forma remota y está realmente disponible para los interrogados. Esto es especialmente cierto para los interrogados que no están familiarizados con los secretos de la tecnología; con respecto a los archivos almacenados en la propia computadora y no en un servidor remoto; y en una situación en la que los investigadores desconectan la computadora de Internet en el momento en que se detecta. En este contexto, en mi opinión, es necesario tener en cuenta el hecho de que la tecnología relacionada con el almacenamiento y el acceso a la información se está desarrollando y cambiando rápidamente, por lo que incluso si en el momento actual es difícil actuar para cambiar y eliminar materiales de forma remota (o existe la posibilidad, pero pocos pueden usarla), no es imposible que la situación cambie en un futuro próximo. En cualquier caso, aunque existen medidas que pueden reducir el temor a la interrupción de la investigación , incluida la copia del material informático inmediatamente después de su incautación y la desconexión de la computadora de la red para evitar el acceso remoto a ella, no niegan el temor de interrumpir la investigación. La divulgación de las acciones de investigación antes de su ejecución, así como la posibilidad de un litigio prolongado con respecto a una solicitud de una orden de registro en la computadora, todo esto crea varias oportunidades para dañar la investigación incluso en ausencia de acceso al material informático, incluida la coordinación de versiones, el ocultamiento de pruebas y la evasión de la investigación (compare: Dan Bein, "El derecho de un sospechoso bajo custodia a un abogado defensor en los procedimientos de investigación: hacia una solución de un 'compromiso'" 39 108, 112 (5750)).
57. Por lo tanto, el establecimiento de una norma según la cual la audiencia de las solicitudes de órdenes de registro de material informático tendrá lugar en presencia de ambas partes es incompatible con la naturaleza de la etapa de investigación y refleja una desviación de la práctica existente en relación con otras solicitudes similares presentadas en esta etapa. No en vano, otros ordenamientos jurídicos también reciben solicitudes de registro de material informático en la etapa de interrogatorio ex parte. Mi colega el juez Hendel señaló esto en la sentencia en el caso Shimon (párrafos 8 (e) y 17 de su opinión y las referencias en ella), refiriéndose a varios acuerdos en los Estados Unidos, Inglaterra y Canadá, que permiten al acusado atacar la legalidad de la orden de registro y sus productos solo después de la etapa de investigación, de modo que la audiencia inicial de la solicitud de búsqueda de material informático se lleva a cabo ex parte (véase: en Estados Unidos - Estados Unidos v. Christie, 717 F.3d 1156, 1164 (10th Cir. 2013); en Inglaterra – Ley de Policía y Pruebas Penales de 1984 §15(3); en Canadá – R. v. Vu, [2013] 3 SCR 657; la defensa tampoco discute este hecho, como se desprende de los párrafos 20-21 de su posición en una audiencia posterior, Shimon).
58. Un análisis de los antecedentes legislativos y el propósito objetivo del acuerdo para una búsqueda de material informático enseña, por lo tanto, que la regla que mejor logrará el propósito del acuerdo es celebrar una audiencia de solicitudes de búsqueda de material informático ex parte. En este sentido, comparto la opinión mayoritaria en el caso Shimon, según la cual "aunque una audiencia en presencia de ambas partes puede ayudar, la preocupación de que la investigación se interrumpa y la prolongación del procedimiento justifique la celebración de una audiencia ex parte en esta etapa, con el máximo apego a las disposiciones de la ley por parte de la autoridad y el tribunal, y sin embargo, los argumentos del interrogado se reservan para él en una etapa posterior" (en el párrafo 8 (d) de la opinión del juez (como se le llamaba entonces) Hendel).
59. Al mismo tiempo, considero que, debido a las características únicas de la búsqueda informática - y en particular a la preocupación por una violación desproporcionada del derecho a la intimidad - existe la alegación de la defensa de que si se determina que la audiencia de las solicitudes de órdenes de registro en un ordenador tendrá lugar ex parte, "en esta fase debe insistirse en la existencia de otras garantías sustantivas adecuadas, en particular mediante el establecimiento de un sistema de controles y equilibrios que permita al tribunal ejercer su función de protección de los derechos de la persona [...]" (En el párrafo 15 de la posición de la defensa, en otra audiencia Shimon). El propio legislador también opinó que era necesario establecer un arreglo único para la audiencia de las solicitudes de tales órdenes de registro y, en particular, la necesidad de garantizar que la invasión de la privacidad no excediera de lo requerido (artículo 23a(b) de la Ordenanza). Por lo tanto, además de los mecanismos existentes en relación con otras solicitudes que se están examinando ex parte en la fase de investigación, he considerado oportuno detallar una serie de mecanismos adicionales, que son exclusivos de las solicitudes de búsqueda de material informático, mediante los cuales es posible, en mi opinión, garantizar que la violación de los derechos individuales resultante de la vista ex parte de la solicitud no exceda de lo que se requiere.
III. Mecanismos para garantizar la proporcionalidad de la vulneración de los derechos individuales
60. Como se ha sostenido en el pasado, "el tribunal está a cargo del proceso de descubrir la verdad y hacer justicia en el proceso penal, y es su deber lograr estos objetivos sin una violación desproporcionada de los derechos del acusado" (Issacharov, en p. 542). Por lo tanto, al determinar el alcance de la norma relativa a la forma en que se examinan las solicitudes de órdenes de registro en un ordenador, el principio de proporcionalidad que se consagra explícitamente en el artículo 23a(b) de la Ordenanza y, de manera más general, en la cláusula de limitación de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas (véase y compare: Crim. Apelación 7826/96Reich c. Estado de Israel, IsrSC 51(1) 481, 491 (1997); HCJ 2605/05 Centro Académico de Derecho y Empresas, División de Derechos Humanos contra el Ministro de Finanzas, IsrSC 66(2) 545, 654 (2009); Crim. Crim . 6026/11Tamtawi v. Estado de Israel, párrafos 79-80 [publicado en Nevo] (24 de agosto de 2015);Aharon Barak, "La constitucionalización del sistema legal a raíz de las leyes básicas y sus implicaciones para el derecho penal (sustantivo y procesal)", 13 Law Studies 5, 13-15 (1996); Karp, págs. 111-120). Debe garantizarse que, en el marco de la norma que se determinará, la vulneración de derechos –que tiene por objeto promover la investigación penal, con todos los intereses y derechos involucrados– no exceda de lo exigido en las circunstancias del caso.
61. En nuestro caso, soy de la opinión de que en este momento, y en ausencia de una legislación concreta sobre el tema, es posible reducir la violación de los derechos de los interrogados y de terceros de dos maneras: primero, estableciendo normas para la conducta de las autoridades investigadoras y para la discreción judicial de los tribunales de primera instancia en el marco de la audiencia de las solicitudes de órdenes de registro de material informático; y segundo, ejerciendo la autoridad del tribunal que conoce de una solicitud de orden de registro para instruir, En casos excepcionales y únicos, se llevará a cabo una determinada audiencia en presencia de ambas partes.
C.1. Establecimiento de normas para la conducta de las autoridades investigadoras y para el ejercicio de la discrecionalidad judicial en las solicitudes de órdenes de registro de material informático
62. Los artículos 23 y 23A de la Ordenanza están redactados en un lenguaje lacónico y no incluyen detalles sobre las consideraciones que las autoridades investigadoras deben tener en cuenta en el marco de la presentación de una solicitud de búsqueda de material informático, o en relación con los detalles que deben indicar en la solicitud (véase el párrafo 24 de la opinión del Juez Sohlberg en el caso Urich II). Además, estas secciones difícilmente se relacionan con todas las consideraciones que el tribunal debe considerar al decidir sobre una solicitud de registro de material informático, excepto por la necesidad de especificar "los propósitos del registro y sus condiciones que se determinarán de una manera que no infrinja la privacidad de una persona más allá de lo necesario". Esto, como se ha dicho, contrasta con las disposiciones detalladas establecidas en la Ley de Datos de Comunicaciones y la Ley de Escuchas Telefónicas, que se refieren más ampliamente a los detalles que deben incluirse en la solicitud, así como a las consideraciones que el tribunal está obligado a considerar en el curso de su audiencia (el Caso de Datos de Comunicaciones, en págs. 725-729). De ello se deduce, por tanto, que si bien un registro de material informático suele implicar una grave violación de la intimidad -que, en determinadas circunstancias, puede ser más grave que la provocada por las escuchas telefónicas o la recepción de datos de comunicaciones, debido a la posibilidad de exposición a la totalidad de la información almacenada en el dispositivo personal-, esta acción se realiza actualmente, en la práctica, casi sin la intención del legislador (véase el apartado 27 de las conclusiones del juez Sohlberg en el asunto Urich II).
63. Hace ya más de una década, esta Corte señaló la necesidad de una regulación integral de las leyes de búsqueda de material informático, señalando:
"Debido a la posible infracción de los derechos individuales al infiltrarse en material informático, tal acuerdo es esencial y, por lo tanto, debería completarse pronto [...] La complejidad y la sensibilidad del tema exigen que la adaptación de la ley a las innovaciones tecnológicas y al daño potencial que la tecnología entraña a su paso se haga no sólo de manera seria y responsable, sino también con la rapidez adecuada" (caso Heinz, párrafo 17; véase también: Nimrod Kozlovsky, Computer and Legal Procedure 54 (2000), donde se hizo hincapié en la necesidad de promulgar disposiciones que proporcionen "herramientas de orientación en manos de las autoridades policiales y los tribunales" con respecto a la forma en que se realiza una búsqueda informática).
Como entonces, sí hoy, No hay duda de que la realidad requiere que la KnessetSecado Disposición general quien establecerá instrucciones explícitas relacionadas con todos los aspectos involucrados en la búsqueda de una computadora. Como se señaló anteriormente, dicho proyecto de ley (el Proyecto de Ley de Registro e Incautación) Formulado Antes Después de un largo trabajo preparatorio e incluso fue aprobado en primera lectura, pero desde 2018 el proceso legislativo no ha avanzado Tema. sin pronunciarse sobre el contenido de la propuesta, Y en ausencia de Disposición general Declaró, Los procedimientos ante nosotros enfatizan además la necesidad de delinear las consideraciones a la luz de las cuales deben actuar las autoridades investigadoras y los tribunales, y como se dictaminó en un contexto similar: "La interpretación es una herramienta en manos del tribunal y nos permite aclarar los límites de la ley, incluso si no se cambia el lenguaje de la ley misma".interés Datos multimedia, pág. 736). El uso de herramientas interpretativas con el fin de aclarar los criterios que guiarán a las autoridades investigadoras y a los tribunales permitirá garantizar, en la medida de lo posible, que la violación de la privacidad causada por una búsqueda de material informático sea efectivamente proporcionada y no exceda de lo exigido, como exige el legislador.
64. Tres coyunturas principales en el proceso de búsqueda de materiales informáticos requieren, en mi opinión, una forma de determinar criterios y consideraciones orientadoras: 1) la etapa de presentación de la solicitud de búsqueda por parte de las autoridades investigadoras; (2) la audiencia y la decisión del tribunal sobre la solicitud; (3) Ejecución de la orden de registro.
En este contexto, conviene prestar atención a las disposiciones que hemos consagrado – en particular, según la exigencia del legislador – en diversas directrices y procedimientos utilizados por las autoridades investigadoras en todas las cuestiones relacionadas con los procedimientos de registro (véase: cláusula 26(En) Mandar; Ver y comparar: interés Datos multimedia, págs. 734-736; interés Heinzen los párrafos 16 y 17). De hecho, la mayoría de los Criterios Shiporto Abajo deEficaz Instrucciones que ya aparecen hoy en Directrices yEn Trámites Siguiente: (1) El procedimiento de la División de Investigaciones e Inteligencia de la Policía "Solicitud de emisión de una orden de registro – Modelo 3097" (1 de febrero de 2014) (en adelante: Procedimiento de solicitud de búsqueda), que se ocupa de la búsqueda En casas y patios y no en las computadoras, pero sus instrucciones arrojan luz sobre el formato adecuado, a los ojos de la policía, para las solicitudes de órdenes de registro; (2) Directiva del Fiscal del Estado 7.14 "Principios de funcionamiento con respecto a la forma de percepción, Buscar, Copiar y navegar por computadoras y materiales informáticos, Documentarlos y proporcionar los productos que los constituyen 'Material de investigación' Para la revisión de la defensa" (Última actualización 24.3.2021) (en adelante: Directiva del Fiscal del Estado); y (3) Procedimiento de División Investigaciones Policiales 03.300.035 "Procedimiento para la incautación y registro de una computadora" (en adelante: Procedimiento de búsqueda en su computadora), que entró en vigor el 14 de noviembre de 2020 y partes de las cuales fueron permitidas para revisión pública en febrero de 2021, incluidas instrucciones sobre las solicitudes de órdenes de registro en computadoras y sobre la forma en que se realizan las búsquedas de acuerdo con la cláusula 26(En) Mandar.
C.1.Una etapa de presentación de la solicitud por las autoridades investigadoras
65. La solicitud de una orden de registro en una computadora puede presentarse en una de las siguientes situaciones: antes de que las autoridades incauten la computadora de conformidad con el artículo 32 de la Ordenanza, con el fin de que la orden de registro sirva de base para la incautación; después de que la computadora sea incautada y esté en manos de las autoridades; o cuando el ordenador no está incautado y las autoridades no tienen intención de incautarlo (en este último contexto, véase la página 3, nota 6 de la Directiva del Fiscal del Estado y el artículo 11(c)(2) del Procedimiento de Búsqueda Informática). La solicitud puede estar en un formato libre, pero en muchos casos se presenta en forma de formulario en línea. Este formulario incluye varias opciones con respecto a la necesidad de una búsqueda, con el solicitante marcando una o más de las opciones, y también incluye una apertura para agregar texto libre sobre los detalles del objeto y las circunstancias del caso.
66. En vista del gran número de solicitudes presentadas de órdenes de registro en la computadora y la impugnación judicial que implica examinarlas en el ajustado plazo resultante de las limitaciones de la investigación (véase Caso Penal (Distrito de Tel Aviv ) 40206/05Estado de Israel v. Philosof, párrafo 7 (a) [publicado en Nevo] (5 de febrero de 2007) (en adelante: el caso Philosof); Caso Penal (Shalom K .) 15812-06-13Estado de Israel v. Sasson, párr. 34 [publicado en Nevo] (10 de febrero de 2014); Véase también el apartado 48 de las conclusiones del juez Sohlberg en el asunto Urich II), debe garantizarse que la solicitud de registro sea lo más detallada e informativa posible, a fin de permitir que se adopte la decisión judicial óptima lo antes posible. Esta conclusión también es consistente con la forma en que la propia policía percibe su deber en contextos similares: de acuerdo con el procedimiento para una solicitud de registro (que, como se señaló, se refiere a registros de viviendas y locales), la solicitud debe ser "correcta y precisa", especificar "la evidencia o información que se busca para el registro" y " evitar formulaciones generales". El procedimiento también hace hincapié en que la solicitud de una orden de registro se realiza "bajo advertencia", de forma similar a la presentación de una declaración jurada o un testimonio ante el tribunal (artículos 3 a) 3) a 4) del procedimiento).
67. Otro punto que se deriva de las disposiciones de la Ordenanza y que ya se refleja en las directrices y procedimientos es que el solicitante de la orden está obligado a delimitar al máximo el registro solicitado. En otras palabras, las autoridades deben tener en cuenta el deseo de reducir la violación de la privacidad tanto en lo que respecta a la decisión de presentar una solicitud de orden de registro como en lo que respecta al alcance de la intrusión solicitada. Así, la directiva del Fiscal del Estado aclara que "las autoridades investigadoras deben considerar la posibilidad de solicitar órdenes para penetrar en material informático que esté calificado, en la medida de lo posible, en términos del alcance de la información permitida para su revisión y producción", siempre que sea posible hacerlo "sin perjuicio de la eficacia" del registro (artículo 5 de la Directiva del Fiscal del Estado). La necesidad de reducir el registro solicitado también puede deducirse de las disposiciones que regulan la posibilidad de solicitar al tribunal una solicitud de modificación de las definiciones de una orden de registro, por ejemplo, a raíz de la evolución de la investigación o debido a la sospecha de haber cometido otros delitos (artículo 7 de la Directiva del Fiscal del Estado; artículos 4 a) 11) y 4 a) 13) del procedimiento de registro informático). En otras palabras, la posibilidad misma de solicitar una ampliación de la búsqueda en una etapa posterior indica la necesidad de reducir la búsqueda en primer lugar. Por lo tanto, se trata de una especie de "control preliminar" y de examen interno por parte de las autoridades investigadoras, incluso antes de que se adopte la decisión judicial sobre la solicitud (véase: Wismonsky, pág. 319).
68. En vista de todo lo anterior, soy de la opinión de que para garantizar la proporcionalidad de la violación del derecho a la privacidad, como lo exige el artículo 23A de la Ordenanza, una solicitud de orden de registro en una computadora debe incluir, como mínimo, los siguientes detalles de información:
- la existencia de uno de los motivos de la búsqueda enumerados en el artículo 23 de la Ordenanza (véase también: artículo 4 a) 3) del procedimiento de búsqueda informática);
- los propósitos de la búsqueda (es decir, la información que los investigadores creen que encontrarán en el dispositivo y las razones que subyacen a este razonamiento);
- los delitos investigados;
- detalles relativos al ordenador o smartphone en el que se solicita el registro (el tipo de dispositivo y el uso que se hace de él; la forma en que llegó a manos de la policía cuando se incautó el dispositivo, etc.);
- Detalles sobre el propietario o titular del ordenador y su situación en relación con la investigación (si se trata de un sospechoso, un testigo, un denunciante, etc.) y, en su caso: indicar el hecho de que la solicitud se refiere a un registro de partes que se benefician de la confidencialidad, como abogados o psicólogos [véase la sección 3, letra e), punto 1, del procedimiento para solicitar un registro].
- detalles sobre solicitudes de búsqueda anteriores y las decisiones tomadas en ellas, y que tienen una conexión sustantiva con la solicitud actual (compárense: sección 3 (f) de la Ley de Datos de Comunicaciones);
- Una declaración sobre si la solicitud de registro fue precedida por un registro ilegal realizado en el mismo dispositivo en el que se solicita el registro, o si hubo alguna otra falla significativa en la conducta de la autoridad investigadora con respecto al registro solicitado (véase el párrafo 121 para completar el argumento en nombre del Estado en otra audiencia en Urich, donde se señaló que en la medida en que existían tales fallas en la conducta de la autoridad investigadora, "este hecho debe presentarse al tribunal con toda su transparencia"; y véase también el párrafo 72 allí);
- El alcance del material que se solicita buscar, limitando al mismo tiempo la búsqueda tanto como sea posible (por ejemplo, por tipos de archivos, rangos de fechas, palabras de búsqueda y compromisos con partes específicas (sección 4 (a) (8) del procedimiento de búsqueda por computadora)), y una explicación de la elección de seleccionar la búsqueda solicitada como tal. Esto tiene en cuenta, entre otras cosas, la identidad del propietario de la computadora, la complejidad de la investigación y la necesidad de no infringir la privacidad de una persona más allá de lo necesario.
Cabe destacar que no se trata de una lista cerrada, y que la policía debe señalar a la atención del juez que conoce de la solicitud cualquier información adicional que sea pertinente para el registro solicitado y que pueda influir en la decisión de la solicitud, incluidos los datos pertinentes relativos al panorama de la investigación y los acontecimientos pertinentes en la misma, así como la conducta de la propia autoridad investigadora. Si la solicitud presentada al tribunal no cumple con estos criterios, el tribunal debe considerar eliminarla sin considerarla en cuanto al fondo, a fin de permitir que las autoridades la vuelvan a presentar en una versión modificada.
69. Los detalles de la mayoría de estos datos ya se requieren, como se indica, en los procedimientos y directrices pertinentes. Sin embargo, un examen de la práctica en los tribunales de primera instancia revela que es beneficioso concentrarlos de la manera indicada anteriormente. Garantizar que los criterios que he examinado se cumplan en la práctica, de modo que toda la información requerida para una decisión sobre la solicitud se presente al tribunal, ayudará a garantizar que las solicitudes de búsqueda de material informático no se presenten casualmente y que las autoridades investigadoras estén obligadas a considerar todas las consideraciones y datos pertinentes antes de presentar una solicitud de orden de registro de una computadora.
C.1.B. Discrecionalidad judicial en el contexto de la audiencia y la decisión de la solicitud
70. El lenguaje de la Ordenanza y la historia legislativa que discutí anteriormente, muestran que la legislatura buscó enfatizar la importancia de ejercer la discreción judicial en el marco del examen de la solicitud de búsqueda del material informático. Como señaló mi colega la jueza Baron, "en ausencia de una audiencia sobre el estado de ambas partes, el tribunal tiene la responsabilidad de exigir por iniciativa propia la proporcionalidad de la orden, y este es también el requisito de la legislatura" (párrafo 9 de su opinión en el caso Shimon). Por lo tanto, el panel que escuchó la solicitud de registro del material informático está obligado a examinar la justificación misma para otorgar la orden de registro, así como a examinar si la solicitud es lo suficientemente limitada y minimiza la violación de la privacidad tanto como sea posible. De hecho, "el juez es responsable de defender la ley y proteger la privacidad. Debe recordar que los ciudadanos del estado deben ser protegidos de una expedición de pesca realizada por las autoridades policiales" (Media Data, en p. 742).
71. En la jurisprudencia y la literatura, se ha argumentado en el pasado que, incluso después de la Enmienda Nº 12 a la Ordenanza de registro, los tribunales siguen emitiendo órdenes de registro de gran alcance que no restringen suficientemente a las autoridades investigadoras (el caso Philosopher, párrafo 7 b); Wismonsky, en la pág. 201). En este contexto, y en el contexto de los argumentos de las partes que se nos presentaron en el marco de la audiencia adicional en el caso Shimon, surge la necesidad de enfatizar las consideraciones que deben guiar al tribunal cuando se trata de decidir sobre una solicitud de búsqueda de material informático (compárese con el caso Nahmias, en las págs. 325 y 326, en relación con las principales consideraciones relativas a la decisión sobre la solicitud de un permiso de intervención telefónica).
72. Mi colega el juez Elron enumeró una serie de consideraciones en el caso Shimon en este contexto:
"Para garantizar que la orden de registro solicitada en una computadora, incluido un teléfono móvil inteligente , no infrinja la privacidad de una persona más allá de lo requerido, el tribunal debe examinar, entre otras cosas, la naturaleza y la naturaleza de la información sobre la base de la cual se afirma que la orden es necesaria; el propósito para el que se busca; la gravedad del delito por el que se solicita la orden; el tipo de información en su computadora o teléfono móvil; la naturaleza de las acciones solicitadas; El alcance de la infracción que puede causarse a la privacidad u otros derechos del titular de la computadora o teléfono, y a los derechos de otra persona; y las actuaciones de investigación llevadas a cabo hasta la fecha de la resolución sobre la demanda (véase el asunto Urich I, apartados 27 y 38). Esto incluye, como determiné en el caso Urich I, un registro preliminar realizado ilegalmente en una computadora o un teléfono móvil inteligente también puede tener un impacto en la decisión del tribunal de otorgar una orden para un nuevo registro del mismo" (ibíd., en el párrafo 27 de su opinión).
73. Estoy de acuerdo con mi colega en que el órgano jurisdiccional que conoce de la solicitud de una orden de registro debe tener en cuenta las consideraciones enumeradas anteriormente, y analizaré una serie de otras consideraciones pertinentes a continuación. También es importante destacar en este contexto que no se trata de una lista cerrada ni exhaustiva, y que el peso que se debe dar a cada una de estas consideraciones, por separado y acumulativamente, se deriva de las circunstancias del caso concreto y está sujeto a la discrecionalidad del juez que conoce de la demanda.
74. En mi opinión, en el marco de la decisión sobre una solicitud de orden de registro en un ordenador, también debe hacerse referencia a la condición del propietario o titular del ordenador (por ejemplo, un sospechoso, un testigo o un denunciante); la cuestión de si es un profesional al que se aplica la confidencialidad en virtud de cualquier ley (compárese con el artículo 3, letra g), de la Ley de Datos de Comunicaciones); y la complejidad de la investigación. En la medida en que el tribunal opine que se debe conceder una solicitud de orden de registro, se debe considerar la posibilidad de limitar la búsqueda de acuerdo con varios parámetros, incluidos los tipos de archivos, los rangos de fechas, las palabras de búsqueda y los compromisos con partes específicas (véase el párrafo 9 de la opinión del juez Baron en el caso Shimon). Al mismo tiempo, el tribunal debe declarar explícitamente si ha decidido que el registro se llevará a cabo sin testigos (de conformidad con lo establecido en el artículo 26 a) 2) de la Ordenanza), y debe tener en cuenta la identidad del funcionario que llevará a cabo el registro, teniendo en cuenta el requisito del artículo 23a a) de la Ordenanza de que el registro debe ser realizado por un "funcionario capacitado para ello".
En este último contexto, cabe señalar que de acuerdo con lo expuesto en el procedimiento de búsqueda informática, "Un titular de posición que sea experto en esto" Es un oficial de policía que ha recibido la capacitación y certificación adecuadas (cláusula 3(IV) Procedimiento)aunque En varias decisiones de los tribunales de primera instancia, se ha sostenido en el pasado que "Titular de un trabajo calificado" Podría ser, En determinadas circunstancias, También policía "regular"si No se requiere ninguna habilidad excepcional para extraer tipos básicos de información de un teléfono móvil (Ver, Por ejemplo: Taw"f (Distrito 10-m) 2077/06 Estado de Israel v.' Arish, párrafo 6 [Publicado enNevo] (6.3.2007); Taw"f (Shalom P"Taw) 24516-04-13 Estado de Israel v.' Zatzny, párrafo 14 [Publicado enNevo] (22.2.2015); Taw"f (Hola ¿por qué?-m) 1197-06-19 Estado de Israel v.' Kalman, Pp' 16 [Publicado enNevo] (22.12.2019); Sí, ver sección 3(IV) Procedimiento de búsqueda en su computadora). En la medida en que el tribunal crea que el registro puede ser realizado por un oficial de policía "regular", Esto debe abordarse en la orden de registro; Además, se debe considerar, si es necesario, a la unidad o a la autoridad investigadora que es apropiado realizar el registro (ver las circunstancias del caso enChaquete"f 4986/21 Fishman f' Israel [Publicado enNevo] (18.7.2021); Sí, lo vieron Chaquete"f 6155/21 Zino N' Israel, apartado 14 [Publicado enNevo] (10.10.2021)).
75. Por último, las actuaciones de la vista de la demanda deben documentarse en el acta, que debe conservarse con copias de todos los documentos presentados durante la vista, y garantizar que en la resolución se detallen los motivos de la concesión de la orden, así como todas las restricciones impuestas al examen del material informático. Esto está de acuerdo con las Secciones 19 y 23 del Procedimiento para el Presidente de la Corte Suprema 1-18"La interfaz de trabajo entre los jueces y los funcionarios de la fiscalía y la investigación en las mociones previas a la presentación de una acusación" (1 de julio de 2018), que fue emitido por mí después de recibir las recomendaciones del equipo de investigación encabezado por mi colega Justice Elron.
C.1.C . Ejecución de la orden de registro
76. Con respecto a la realización de la búsqueda en sí, se deben separar dos etapas: la etapa de copia del material informático y la etapa de revisión del material. Por regla general, la penetración aprobada por el tribunal se realiza con el fin de copiar el material informático original, y todas las actividades de revisión de la información, incluida la visualización, el filtrado y el análisis, se realizan en la copia (sección 4 (d) (1) del procedimiento de búsqueda informática; Wismonsky, págs. 200-201). De acuerdo con lo que se indica en el procedimiento de registro informático, que refleja la posición de la División de Investigaciones de la Policía, la orden de registro limita el alcance del registro que se puede llevar a cabo, pero no el alcance de la copia. En otras palabras, incluso si las autoridades investigadoras pueden copiar todo el contenido del dispositivo incautado, esto no significa que puedan revisar todo el material copiado, y deben tener cuidado de revisar solo el material incluido en la orden dada (Secciones 4 (a) (12), 4 (c) (6) y 4 (c) (7) del Procedimiento de Búsqueda Informática). Además, las autoridades investigadoras deben documentar todas las acciones que realizaron en el marco del registro del material informático, de manera que permitan una auditoría retrospectiva de su integridad y cumplimiento de las condiciones establecidas en la orden de registro y para presentar argumentos en contra del procedimiento de registro, si lo hubiera, (véanse: secciones 14-15 de la Directiva del Fiscal del Estado; sección 4 (d) (11) del Procedimiento de Búsqueda Informática). Además, si surge la necesidad de ampliar la búsqueda más allá de los límites establecidos por el tribunal, se debe presentar una solicitud de ampliación de la búsqueda, que se tramitará en un formato similar al de una solicitud de nueva orden de registro (véase el párrafo 68 supra y las referencias que contiene).
C.2. La discreción del tribunal para celebrar una audiencia en casos excepcionales y únicos en presencia de las partes
77. El artículo 3 de la Ley de Procedimiento Penal establece, como se ha dicho, que "en cualquier cuestión de procedimiento procesal que no esté prevista por la legislación, el tribunal actuará de la manera que considere mejor para la administración de justicia". En nuestro caso, ni siquiera el Estado cuestionó la autoridad del tribunal para ordenar en un caso específico una audiencia sobre una solicitud de registro de material informático en presencia de las partes (párrafo 6 para completar su argumento en una audiencia adicional, Shimon). Por lo tanto, y aunque en vista de los propósitos de la etapa de investigación que mencioné anteriormente, en la gran mayoría de los casos la audiencia se llevará a cabo ex parte, soy de la opinión de que no hay razón para descartar de manera general la posibilidad de que en ciertos casos el tribunal celebre una audiencia en presencia de las partes de las solicitudes de órdenes de registro de material informático (ya sea inmediatamente después de la presentación de la moción o después de que la audiencia se haya celebrado inicialmente ex parte). Sin embargo, el ejercicio de esta facultad debe limitarse únicamente a casos excepcionales y excepcionales, en los que el juez que conoce de la solicitud opina que las circunstancias especiales del caso requieren que se escuche la posición del propietario del ordenador o de otra parte para tomar la decisión judicial.
78. Un ejemplo de este tipo de casos puede encontrarse en un escenario en el que una autoridad investigadora trata de registrar la computadora de un profesional que goza de privilegio legal (por ejemplo, un abogado o un periodista), y se determina que la presencia de ese profesional es necesaria para examinar si existe justificación para otorgar la orden o si son necesarias condiciones previas para el registro. Otros posibles ejemplos pueden ser situaciones en las que el tribunal llega a la conclusión de que se le presentó información parcial o inexacta, de una manera que le impide tomar una decisión basada en una base fáctica completa; Del mismo modo, en situaciones en las que hubo un defecto en la conducta de la autoridad investigadora, que puede afectar la decisión de la solicitud, y existe una dificultad real para aclarar las circunstancias del defecto sin convocar a partes adicionales a la audiencia (en cuanto a las consecuencias de defectos de este tipo, ver más adelante). Cabe destacar que la cuestión de si el Estado está de acuerdo en celebrar la audiencia en presencia de las partes no plantea ni reduce la cuestión de la decisión del tribunal en este contexto (y véase el párrafo 9 de la opinión del juez (como se le llamaba entonces) Hendel en el caso Shimon).
D. Resumen provisional
79. Por regla general, la vista de la solicitud de una autoridad investigadora de búsqueda de material informático se llevará a cabo ex parte, excepto en casos excepcionales y únicos respecto de los cuales el órgano jurisdiccional considere que la presencia de otra parte es necesaria para tomar una decisión sobre la solicitud. En consecuencia, y a fin de garantizar la proporcionalidad de la violación de la intimidad y del derecho a declararse culpable y permitir la revisión del proceso de búsqueda en una etapa posterior, se presentaron una serie de criterios que las autoridades investigadoras y los tribunales deben aplicar en el proceso de búsqueda en todas sus etapas.
Otra pregunta que surgió en el asunto Shimón se relaciona con el derecho a objetar una orden de registro en la computadora, a la que me referiré ahora.
El derecho a apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro de material informático
80. Durante todo el proceso Criminal – Incluso en la fase de interrogatorio – Por regla general, no se concede a los litigantes el derecho Obtener En una apelación o apelación Acerca de la decisiónT Intermedio, Excepto enAquellos casos en los que la ley establece expresamente el derecho de apelación o recurso (Chaquete"f 4804/17 Bramley v.' Israel, párrafo 10 [Publicado enNevo] (9.8.2017); Chaquete"f 3403/98 Suissa N' Israel, f"4:52(2) 620, 624 (1998); Chaquete"f 501/09 El caso Fiscal General v.' Mayopárrafo 4 La opinión del juez A. A. Levy Y los párrafos 2-3 en mi opinión [Publicado enNevo] (10.5.2009); Chaquete"f 8922/20 Anonymous v.' Israelpárrafo 3 [Publicado enNevo] (13.1.2021); Y comparar con los mecanismos de apelación y apelación que se han establecido, por ejemplo, Sección 147 ParaLa Ley de Procedimiento Penal, Sección 53 ParaLa Ley de Arrestos Y en la sección 38A al comando de búsqueda). La Ordenanza de registro no consagra el derecho a apelar o apelar una decisión en una solicitud de orden de registro en una computadora (ni siquiera en relación con otros tipos de órdenes de registro), por lo que habría sido posible concluir el debate sobre la cuestión del derecho de objeción. Sin embargo, a lo largo de los años se ha producido una cierta erosión del punto de partida que he comentado anteriormente, y en varios casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho a apelar una decisión en un proceso penal, aunque no estuviera explícitamente anclada en la legislación. En este contexto, se registró Falta de uniformidad En los tribunales de primera instancia con respecto a la posibilidad de obtener una orden de registro en una computadoraAlgunos tribunales han reconocido la existencia de un derecho de objeción Declaró Ya sea explícita o implícitamente, es decir, discutiendo el procedimiento en cuanto al fondo sin abordar la cuestión de la jurisdicción sustantiva (véase, por ejemplo: Anónimo"Tz 8183/17 Kahane 50' Israel, párrafo 1 [Publicado enNevo] (24.10.2017); el"Taw (Shalom T"Un) 749-06-18 Yekutiel N' Policía de Israel / 10"R.T."Un, párrafos 10 a 14 [Publicado enNevo] (2.7.2018)), mientras que otros tribunales se negaron a discutir las objeciones que se les presentaron en la etapa de la investigación, y determinaron que Paso Deben discutirse en el procedimiento principal (ver Por ejemplo: Chaquete"f 4705/20 Anónimo' Israel [Publicado enNevo] (8.7.2020); Tz"VIII (Hola Raquel"Tz) 29950-05-20 Kadosh N' Israel (28.6.2020) (En adelante: Un asunto sagrado); Un"VIII (Distrito de Mer') 74156-06-20 Kadosh N' Israel [Publicado enNevo] (6.7.2020); el"Taw (Shalom Acre) 39875-08-10 Sorotsky N' Policía de Israel-Estación de Karmiel, párrafo 7 [Publicado enNevo] (3.4.2011)) – Y el pasaje requiere aclaración.
81. En primer lugar, señalaré que por las razones detalladas en la opinión mayoritaria en el caso Shimon, así como por otras razones que detallaré a continuación, acepto la posición de mis colegas el juez (como se le llamaba entonces) el juez Hendel y el juez Baron, según la cual no hay lugar para reconocer el derecho a apelar o apelar contra una decisión en una solicitud de orden de registro en una computadora. Además, al igual que mi colega Justice (como se le llamaba entonces) Hendel, no creo que sea posible utilizar una solicitud de devolución de la incautación o una apelación relacionada con la devolución de la incautación (en virtud de los artículos 34 y 38A de la Ordenanza) como una objeción indirecta a la orden de registro. Finalmente, en mi opinión, no hay razón para permitir la presentación de una moción para cancelar la decisión ante el tribunal que emitió la orden.
82. En mi opinión, la norma que abre la puerta a los procedimientos de objeción en este contexto es incompatible con la finalidad subjetiva y objetiva del artículo 23A de la Ordenanza. Las justificaciones sustantivas de la regla según la cual la audiencia de una solicitud de orden de registro en una computadora debe realizarse ex parte, incluida la necesidad de mantener la velocidad y la eficiencia de la investigación; el temor a actos de interrupción y la posibilidad de plantear objeciones a la orden en el marco del procedimiento principal, siguen vigentes incluso cuando llegamos a examinar si se debe otorgar un derecho de objeción a una orden de registro que aún no se ha ejecutado. Otorgar el derecho a realizar un proceso de objeción "en tiempo real" al propietario o propietario de la computadora, y más aún a cualquier otra parte que se considere perjudicada por la emisión de la orden de registro, puede resultar en demoras significativas en la ejecución de la orden de registro que se emitió, ralentizar la investigación y proporcionar un terreno fértil para actividades disruptivas.
UNA. Objeción directa a través de apelación o apelación
83. Como se indicó anteriormente, estoy de acuerdo con la opinión mayoritaria sobre el asunto Shimón porque Decisión Una solicitud de orden de registro en una computadora no equivale a una "sentencia" que pueda apelarse a favor, por las razones detalladas por los jueces de la mayoría. EnChaquete"f 658/88 Hassan contra el Estado de Israel, P.D. Qué(1) 670 (1991) (en adelante: La regla de Hassan) Se sostuvo que es posible interponer un recurso de derecho contra las decisiones que constituyen una "sentencia", a nuestro entender, Secciones 41(Un) Y-52(Un) ParaLa Ley de Tribunales [Versión consolidada], 5744-1984, incluso si el derecho de apelación no estaba explícitamente consagrado en la ley. Sin embargo Fue Hassan – en el que Confiado en Miembros Juez Elron al afirmar que Una decisión sobre una solicitud de orden de registro en una computadora constituye "Veredicto" – buscó brindar una solución al escenario único en el que se tomó una decisión final en un proceso penal que tuvo lugar entre el Estado y el Acusadocuál Como resultado, los derechos de Terceros que estuvo involucrado en el procedimiento y se convirtió en un "litigante interino" en él. En mi opinión, No hay espacio para ampliar su aplicación de esta halajá y aplicarla a nuestro caso. De hecho, la decisión sobre una solicitud de orden de registro en una computadora naturalmente pone fin al litigio sobre la emisión de la orden solicitada, y puede conducir a una violación del derecho a la privacidad del propietario de la computadora y otras personas relacionadas con la información contenida en ella. Del mismo modo, innumerables decisiones judiciales, que se adoptan desde la etapa de interrogatorio y a lo largo del procedimiento principal, concluyen el litigio de la cuestión específica planteada ante el panel y pueden tener un impacto material en los derechos del sospechoso o acusado (Guy segundo "Permiso para apelar una solicitud Permiso para apelar (en 'Segunda encarnación'): Derecho consuetudinario, ley propuesta y ley deseable sobre el tema de apelar una 'otra decisión''" Estudios de Derecho L71, 120 (2006)). Sin embargo, las consideraciones sobre la eficiencia del proceso penal, incluido el deseo de "Concentrar los asuntos discutidos en el caso penal en una sola vía, basada en el temor de una división intolerable de los procedimientos, procedimientos prolongados, engorrosos y prolongados de las audiencias, así como torturas legales adicionales para el acusado penal" (malo"f 6016/06 Coben N' Estado de Israel IVA"M.T."Unpárrafo 5 [Publicado enNevo] (17.7.2007)) – condujo a la formulación de la regla según la cual no hay razón para presentar una apelación contra las decisiones provisionales en un proceso penal, ya sea por parte del acusado o del Estado, excepto en ciertos casos definidos (ver este respecto). Chaquete"f 10220/16 Biton N' Israel, párrafo 5 [Publicado enNevo] (2.1.2017); Un"f 6907/19 Shem Tov 50' Israel, apartado 8 [Publicado enNevo] (11.11.2019); Anónimo"Tz 2029/07 Weinberg v.' Vicepresidente del Tribunal de Magistrados de Acre [Publicado enNevo] (4.3.2007); Anónimo"Tz 3570/08 Anonymous v.' Israel, párrafos 3 y 4 [Publicado enNevo] (17.4.2008); Un"f 4345/08 Olmert v.' Israel, párrafo 7 [Publicado enNevo] (20 de mayo de 2008)). Este es el caso en el procedimiento principal, y esto es aún más indulgente en la etapa de interrogatorio – Allí, el interés por avanzar y concluir la investigación de manera rápida y eficiente tiene un mayor peso.
84. Además, una apelación penal es en gran medida ajena a la etapa de la investigación penal, y es una prueba de que en aquellos casos en los que la legislatura ha optado por otorgar el derecho de apelación a una decisión dictada en la etapa de la investigación, el procedimiento elegido para este propósito es, por regla general, una apelación y no una apelación (véase, por ejemplo: la sección 38A de la Ordenanza de registro y la sección 53 de la Ley de arrestos; ver también el párrafo 12 de la opinión del juez (como se le llamaba entonces) Hendel en el caso Shimon ). Esta no es solo una diferencia semántica. Un procedimiento de apelación, a diferencia de un procedimiento de apelación, se tramita ante un solo juez y es más rápido y eficiente, y por lo tanto más adecuado para los fines de la fase de investigación, que un recurso penal que se tramita, por regla general, ante la Sala Telta.
85. Como se ha señalado, con respecto a las solicitudes de registro, incluida una búsqueda informática, la Ordenanza de registro no otorgaba el derecho a apelar, mientras que las decisiones sobre los asuntos enumerados En el capítulo cuarto de la Ordenanza – y, en particular, sobre las solicitudes de devolución de una incautación – La legislatura optó por conceder un derecho explícito de apelación en el marco de la Enmienda Nº 12 a la Ordenanza (véase cláusula 38A a la Ordenanza de Registro, y véanse también las notas explicativas de la Enmienda Propuesta Nº 12, en la pág. 151). En mi opinión, debe atribuirse peso a la elección de la legislatura de centrar el derecho de apelación de esta manera, especialmente en vista del hecho de que la enmienda nº 12 también incluía enmiendas con respecto a los procedimientos de registro. Por lo tanto, es difícil argumentar que la cuestión del registro ha desaparecido de los ojos del legislador (véase en este contexto la cuestión de la santo, en el párrafo 16).
86. En vista de la elección de este carácter por parte de la legislatura en relación con el capítulo de registro de la Ordenanza, no vi espacio para aceptar el argumento de Shimon de que en nuestro caso debería derivarse un decreto igual delhecho de que los tribunales conocen realmente de los procedimientos de apelación contra las decisiones adoptadas en virtud del artículo 43 de la Ordenanza, que trata de una orden de presentar un objeto o documento, aunque la Ordenanza de registro no confiera un derecho de apelación con respecto a ellos (véase, por ejemplo: el caso Shemesh; Apelación Civil 3152/06 Zadok v. Ginat [publicado en Nevo] (27 de noviembre de 2006); Apelación 1761/04 Sharon c. el Estado de Israel, IsrSC 58(4) 9 (2004)). Además, la discusión de la sección 43 de la Ordenanza se desvía de nuestro trabajo, pero debe agregarse que en aquellos casos en los que los tribunales acordaron conocer de los procedimientos de apelación contra las decisiones en virtud de la sección 43 de la Ordenanza, se abstuvieron de discutir la cuestión de la jurisdicción sustantiva en cuanto al fondo y, en algunos casos, incluso plantearon dudas sobre su existencia ( Véase, por ejemplo: Caso Penal 296/18Anonymous v. Estado de Israel, párr. 3 [publicado en Nevo] (15 de marzo de 2018)). Se señaló además que la base normativa para la existencia del derecho a apelar o apelar una decisión en virtud del artículo 43 de la Ordenanza es al menos cuestionable (para el análisis, véase: Caso Penal 2529/15Mazar v. The Legal Aid Unit, párr. 12 [publicado en Nevo] (6 de mayo de 2015); Dan Bein, "El despertar de la Bella Durmiente: Una orden para presentar un objeto o documento bajo la Sección 43 de la Ordenanza de Procedimiento Penal (Arresto y Registro) [Nueva Versión], 5729-1969" Tendencias en la Ley de Pruebas y Procedimiento Penal - Libro Hernon 557, 578-579 (Anat Horowitz y Mordechai Kremnitzer) Editores, 2009); Amit, en p. 285).
87. Resumen: No hay lugar para permitir un procedimiento de objeción directa – En forma de recurso penal o recurso de casación – Acerca de una orden de registro en una computadora. En este contexto, cabe mencionar que incluso el estado, En el pasado, solía presentar apelaciones contra decisiones en solicitudes de órdenes de registro en una computadora, Notificado como parte del procedimiento en el asunto Shimón porque Se detuvo De la práctica Problemático Éste (Ver párrafo 16 La opinión del juez Elron).
B. Objeción indirecta en el marco de un procedimiento de restitución incautada
88. Un argumento alternativo presentado por Shimon y el abogado defensor es que es posible permitir una objeción indirecta a una orden de registro en una computadora que aún no se ha ejecutado, en el marco de los procedimientos de incautación en virtud de las secciones 34 y 38A de la Ordenanza de Registro. Esta cuestión quedó en disputa en la sentencia en el caso Shimon: mientras que mi colega el juez Elron la respondió afirmativamente, mi colega el juez (como se le llamaba entonces) Hendel opinó que no había razón para utilizar el mecanismo de devolución de la posesión incautada con el fin de objetar una orden de registro, mientras que mi colega el juez Baron dejó la cuestión para ser examinada. En el marco de la sentencia en el caso Urich II , dos miembros del panel abordaron el tema más de lo necesario: el Vicepresidente Melcer opinó que una decisión de emitir una orden de registro en el marco de los procedimientos de restitución incautados podría apelarse (párrafo 12 de su opinión), mientras que mi colega el juez Kara opinó que no era posible apelar una decisión de emitir una orden de registro en una computadora antes de su ejecución (párrafos 4 y 7 de su opinión).
89. El artículo 34 de la Ordenanza sobre registros establece, entre otras cosas, el derecho de una persona que alegue tener derecho a un objeto incautado a presentar una solicitud al tribunal para recibirlo, y el artículo 38A de la Ordenanza otorga el derecho a apelar contra las decisiones adoptadas en virtud del capítulo IV de la Ordenanza (que trata de los procedimientos de incautación). Esta es su redacción:
Entrega de los embargados por orden
34. A petición de un agente de policía autorizado para ello por un agente de policía con rango de subinspector o de rango superior al habitual o para un asunto específico (en adelante, un agente de policía autorizado), o a petición de una persona que reclame un derecho sobre un objeto, un tribunal de primera instancia puede ordenar que el objeto se entregue al reclamante del derecho o a una determinada persona, o que se trate de manera diferente según lo disponga el tribunal, todo ello en las condiciones que se determinarán en la orden.
Apelación
38A. (a) Un oficial de policía calificado, una persona a quien se le quitó el objeto o que reclama un derecho sobre el objeto puede apelar contra la decisión del tribunal en virtud de este capítulo ante el tribunal de distrito que escuchará la apelación por un juez.
b) Una decisión del Tribunal de Distrito en virtud del apartado a) podrá ser apelada ante el Tribunal Supremo, que conocerá de la apelación por un solo juez, si un juez del Tribunal Supremo ha concedido permiso para hacerlo.
90. Shimon y la defensa plantean dos posibles alternativas procesales para usar el mecanismo de recuperación de incautaciones con el fin de plantear objeciones a una orden de registro en una computadora antes de su ejecución. El primero es la formulación de objeciones a la orden de registro en el marco de una solicitud de devolución de la incautación, que se presentará de conformidad con el artículo 34 de la Ordenanza al tribunal de primera instancia competente. Según ellos, cuando el motivo de la incautación del ordenador o de su posesión continuada en manos de las autoridades es la necesidad de registrarlo, examinar la justificación para seguir incautando es lo mismo que examinar la justificación de la orden de registro. Si se rechaza la solicitud de devolución de un artículo incautado, Shimon y la defensa opinan que se puede presentar una apelación de conformidad con la sección 38A de la Ordenanza. La segunda alternativa, que fue planteada por el abogado defensor (en el párrafo 58 de su posición en otra audiencia Shimon), es referirse a la decisión sobre una solicitud de orden de registro como una decisión "implícita" incluso en una solicitud de devolución de incautación. De acuerdo con esta alternativa propuesta, la orden de registro puede apelarse mediante una apelación en virtud de la sección 38A de la Ordenanza, de modo que los argumentos de la parte interesada en la computadora contra la orden de registro se plantearán por primera vez ante el tribunal de apelación. Shimon argumenta además que los procedimientos para la devolución de la computadora incautada pueden presentarse tanto con respecto a la computadora incautada como con respecto a la información almacenada en ella. Esto es en vista de la definición del término "objeto" en la sección 1 de la Ordenanza, que también abarca "material informático" (este argumento fue unido por el abogado de los Demandantes en otra audiencia en Urich; ver pp. 8-9 y 12-14 del acta de la audiencia del 27 de julio de 2021; pero ver y comparar: Apelación Civil 5295/18 Maor v. Estado de Israel - El Departamento Económico de la Oficina del Fiscal del Estado, párrafo 14 (c) [publicado en Nevo] (15.8.2018)).
91. En mi opinión, el mecanismo de devolución de la incautación con todas sus alternativas procesales no puede servir como un albergue adecuado para plantear objeciones a una orden de registro en una computadora. En primer lugar, las mismas razones que justifican el no reconocimiento del derecho a interponer un recurso o un recurso contra una resolución en una solicitud de orden de registro en un ordenador también son aplicables en este contexto. Dado que he llegado a la conclusión de que no hay razón para retrasar la ejecución del registro mediante un procedimiento de objeción directa, no hay razón para hacerlo también indirectamente, utilizando procedimientos que no tienen por objeto permitir el examen de las objeciones a las órdenes de registro, y con respecto a los cuales los procedimientos están anclados en otros capítulos de la Ordenanza de registro. Además, dado que la persona a la que se le quitó el ordenador suele tener conocimiento de la propia incautación, no es imposible que permitir la posibilidad de obtener una orden de registro en el marco de una solicitud de devolución de la incautación abra una amplia puerta a la participación de los interrogados y de terceros en el proceso de registro, frustrando así, en la práctica, los fines que he expuesto anteriormente, que justifican la celebración de la vista de la solicitud de registro ex parte. En otras palabras, se puede suponer que cualquier solicitud de devolución de una persona capturada también se convertirá en una objeción a una posible orden de registro (independientemente de que el interrogado sepa o no en esta etapa que se ha emitido dicha orden). Además, desde un punto de vista práctico, y en vista de la gran cantidad de órdenes de registro que se emiten diariamente en los tribunales de magistrados, abrir la puerta a la objeción indirecta a las órdenes de registro en una computadora en el marco de una solicitud de devolución de la incautación puede llevar a que diferentes partes en un tribunal en particular sirvan, como cuestión de rutina, una especie de "tribunal de apelación de facto" entre sí, como de hecho sucedió en el caso Shimon . Esta es una situación indeseable e inapropiada.
92. En segundo lugar, como señaló acertadamente mi colega el juez (como se le llamaba entonces) Hendel en el caso Shimon, "La decisión sobre qué hacer en materia de un objeto incautado es una decisión de naturaleza civil, que está relacionada principalmente con los derechos de propiedad del propietario del objeto" (en el párrafo 13 de su opinión; Véase también el párrafo 7 de la opinión del juez Baron). En otras palabras, el propósito de los procedimientos de restitución incautados es determinar si hay espacio para retirar un objeto incautado de la posesión de las autoridades y, de ser así, qué se hará al respecto , por ejemplo, en un escenario en el que existe una disputa sobre quién es el propietario de los derechos sobre el objeto (ver Caso Penal 555/07Yehya v. Ariel Police, párr. 12 [publicado en Nevo] (6 de marzo de 2007) (en adelante: el caso Yehya )). Los procedimientos de registro, por otro lado, no están orientados a la civilidad y no se centran en los derechos de propiedad sobre el objeto o la entidad en cuya posesión se debe encontrar el objeto. Se trata de procedimientos que constituyen el núcleo del proceso penal, que se centran en la cuestión de si se debe permitir a los investigadores recopilar información del objeto como parte de una investigación, si es necesario o no incautar el objeto con este fin, a fin de avanzar en la investigación de la verdad y completar el anexo probatorio. Habida cuenta de los diferentes objetivos y de la diferente naturaleza de los dos tipos de procedimientos, no creo que haya margen para utilizar los procedimientos de restitución incautados como forma de formular objeciones en relación con una decisión relativa a una orden de registro.
93. En tercer lugar, la premisa que subyace al argumento de Shimon y el abogado defensor es que existe una cierta superposición entre las cuestiones del registro y la incautación: en la medida en que no hay razón para registrar la computadora, necesariamente se deduce que no hay razón para incautarla y, por lo tanto, no hay impedimento para unificar la discusión de estos dos temas en el marco del procedimiento de restitución de incautaciones. Esta suposición es fundamentalmente errónea, La incautación de un objeto por las autoridades investigadoras puede llevarse a cabo con varios fines – e incluir un propósito "probatorio" en la medida en que el objeto pueda servir como prueba en el procedimiento principal; un propósito "preventivo" en la medida en que el objeto pueda usarse para cometer un delito; y el propósito de decomisar el objeto incautado o garantizar la posibilidad de decomiso futuro (Chaquete"f 9022/16 Grika N' Israel, párrafo 5 [Publicado enNevo] (22.12.2016); Chaquete"f 8151/18 Estado de Israel v.' Abramov, apartado 8 [Publicado enNevo] (13.1.2019); interés Yahya, en el párrafo 12; Con respecto a la percepción de la computadora, véase, por ejemplo: Chaquete"f 9639/11 Dennis N' Israel [Publicado enNevo] (5.3.2012); De"Taw (Distrito T"Un) 9632/09‏ Saban N' De.J. Oficina del Fiscal de Distrito"Un – Criminal [Publicado enNevo] (26.5.2010)‏). Por lo tanto, puede existir una causa de convulsión incluso si No hay razón para buscar en la computadora. Nuestros ojos, por lo tanto, ven que un registro es separado y una incautación están separados: los argumentos en contra de una orden de registro constituyen un motivo extraño en los procedimientos bajo Secciones 34 Y-38A y no hay lugar para involucrar sexo en una persona que no sea su género y permitir una objeción indirecta a una orden de registro en una computadora en el marco de procedimientos de devolución incautados.
94. Cuando he llegado a la conclusión de que no hay razón para permitir la presentación de una objeción a las órdenes de registro en una computadora, ya sea directamente en forma de apelación o apelación, o indirectamente a través de procedimientos de restitución incautados, queda la última alternativa que se planteó en los argumentos de las partes y en la sentencia en el caso Shimon. Esta alternativa se refiere a la formulación de objeciones a una orden de registro en una computadora en el marco de una solicitud al tribunal que emitió la orden solicitando su cancelación.
C. Presentación de una solicitud de cancelación de la decisión ante el órgano jurisdiccional que dictó la orden
95. Mi colega, el juez Elron, opinó que debería permitirse apelar ante el tribunal que emitió la orden de registro con una solicitud de anulación de una decisión tomada ex parte, en virtud del "principio general consagrado en la Ley de Procedimiento Penal y la jurisprudencia, con respecto a la posibilidad de argumentar a favor de la anulación de las decisiones judiciales dictadas ex parte en el marco del proceso penal" (párrafo 44 de su opinión en el caso Shimon; Véanse también los artículos 126, 130 y 208 de la Ley de procedimiento penal; Caso Penal 3390/14 Inbal v. Estado de Israel [publicado en Nevo] (11 de junio de 2014)).
96. En mi opinión, esta vía también es difícil, habida cuenta de que las cláusulas pertinentes de laLa Ley de Procedimiento Penal Aplicar a Acusado – y en cualquier caso sobre la etapa posterior a la presentación de una acusación, y no en la etapa de la investigación (véase el párrafo 7 de la opinión del juez (como se le llamaba entonces) Handel Acerca de Shimón). Además, incluso cuando el interrogado tuvo conocimiento de la existencia de una orden de registro en una computadora emitida ex parte, por casualidad, en el período de tiempo entre la fecha en que se emitió la orden y su ejecución – Los objetivos de la fase de investigación, y en particular la necesidad de mantener su eficacia y el temor constante de frustrarla, permanecen intactos. Por lo tanto, no creo que haya ninguna justificación para abrir una oportunidad para que estos interrogados obtengan órdenes de registro, que no está disponible para otros interrogados. Lo mismo ocurre en los casos en que el ordenador está en manos de las autoridades, y el interrogado cree que la incautación se hizo con el fin de registrar el ordenador (véase el párrafo 92 supra). Existe un argumento real de que abrir un canal de objeción en forma de presentación de una solicitud para cancelar una orden emitida ex parte dará lugar a una multitud de solicitudes para cancelar órdenes de registro – Si el interrogado es consciente o no del contenido de la orden concreta que se dio. Esto puede retrasar la investigación y hacerla engorrosa, similar a los procedimientos de objeción directa que he discutido anteriormente (apelación y apelación), y por lo tanto no creo que tal vía sea también deseable desde un punto de vista material.
97. Para resumir esta parte: el interés público en llevar a cabo investigaciones penales de la manera más rápida y eficiente posible, y el temor constante a acciones que interrumpan la investigación, llevan a la conclusión de que no hay razón para permitir una objeción a una decisión sobre una solicitud de orden de registro en una computadora antes de que se lleve a cabo , ya sea en una apelación, una apelación, en el procedimiento para la devolución de la incautación o una solicitud de cancelación de la decisión.

Consecuencias de una búsqueda ilegal que se realizó en una computadora antes de enviar una solicitud de búsqueda en ella
98. La tercera cuestión que requiere una decisión en el procedimiento ante nosotros es la cuestión que estaba en el centro del procedimiento en el caso Urich, y se refiere a las solicitudes de registro que se presentan en circunstancias específicas , es decir, después de que se haya realizado un registro ilegal en el mismo ordenador en el que se solicita el registro. Las preguntas que tenemos ante nosotros en este contexto son: cuál es el momento apropiado para discutir dicha ilegalidad y cómo, si es que lo hace, un registro ilegal anterior afecta la decisión del tribunal sobre la solicitud de registro.
99. De las decisiones en el caso Urich I y en el caso Urich II, parece que existe un desacuerdo entre los jueces de este tribunal con respecto a las siguientes cuestiones: El juez Elron y el vicepresidente Melcer opinaron que ya en el momento de la audiencia de la solicitud de registro, se debía examinar el efecto de la búsqueda ilegal anterior que se llevó a cabo en la computadora, y no estaban de acuerdo sobre la cuestión de la doctrina y las pruebas con las que se debía examinar este efecto. Juez Sohlberg opinó que, en situaciones en las que la ilegalidad sea suficientemente clara, el tribunal examinará el defecto que se haya producido y sus implicaciones para la solicitud de una orden de registro durante la vista de la misma; y en situaciones en las que no se tenga una imagen fáctica con respecto a la ilegalidad, se pospondrá la audiencia de sus implicaciones para el procedimiento principal; que el juez Kara, por su parte, opinó que las reclamaciones de ilegalidad en la recopilación de pruebas deben aclararse como regla en el procedimiento principal, y que solo en casos excepcionales y raros estas reclamaciones pueden servir como consideración exclusiva para rechazar una solicitud de orden de registro.
100. Esta distribución de las opiniones de los jueces requiere estudio y aclaración.
Mi posición sobre esta cuestión se basa en cuatro conclusiones principales, teniendo en cuenta las características únicas de la etapa de investigación y los aspectos únicos relacionados con el registro de la computadora: (1) en la etapa de la audiencia de la solicitud de registro, no hay lugar para examinar la admisibilidad de las pruebas recopiladas o recopiladas por la autoridad investigadora; 2) Conducta de la autoridad investigadora antes de la presentación de la solicitud de búsqueda – Incluida la realización de un registro ilegal – es una consideración que el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta al decidir sobre la solicitud de registro; 3) En la medida en que exista un vicio en el comportamiento de la autoridad investigadora, debe sopesarse con otras consideraciones examinadas en el marco de una solicitud de orden de registro, pero como detallaré más adelante, en casos extremos tal defecto puede constituir una consideración decisiva para denegar la solicitud; 4) En la medida en que al final de la investigación se decida presentar un escrito de acusación, las consecuencias probatorias del registro ilegal se examinarán, por regla general, de conformidad con el Issacharov.
A. La decisión sobre la solicitud de una orden de registro no se refiere a la admisibilidad de los resultados del registro ilegal
101. Como es bien sabido, en el marco de la sentencia Issacharov, se adoptó por primera vez la doctrina de la invalidación judicial en nuestro enfoque, según la cual el tribunal puede descalificar las pruebas obtenidas ilegalmente, sobre la base de un equilibrio entre la necesidad de proteger los derechos del acusado, la equidad y pureza del proceso penal, y el valor de descubrir la verdad, luchar contra el crimen, proteger la seguridad pública y los derechos de las víctimas de delitos (ibíd., págs. 562-564). En el mismo asunto, se señalaron tres conjuntos de consideraciones mediante las cuales el tribunal logrará el equilibrio pertinente y tomará una decisión con respecto a la admisibilidad de las pruebas obtenidas ilegalmente: la naturaleza y gravedad de la ilegalidad involucrada en la obtención de las pruebas; la medida en que los medios de investigación inadecuados tuvieron un efecto en las pruebas obtenidas; y el daño versus el beneficio social involucrado en la descalificación de la evidencia (ibíd., págs. 562-567).
Acerca de sol – que fue escuchado por un panel ampliado de siete jueces unos años después del fallo Issacharov, en el que se presenta una solicitud de presentación de documentos en virtud de cláusula 43 Ir al comando de búsqueda – Se aclaró que la cuestión de la admisibilidad de las pruebas no debía decidirse en el marco de las peticiones presentadas al tribunal en la etapa de la investigación, y que "la investigación judicial debía llevarse a cabo sobre la cuestión de la admisibilidad de las pruebas, que supuestamente se habían obtenido ilegalmente, durante el procedimiento jurídico principal" (nombre, en la pág. 391). Se determinó además en el asunto sol Porque no hay margen para utilizar las pruebas de equilibrio establecidas en la sentencia Issacharov – que es una herramienta jurisprudencial dedicada a examinar la admisibilidad de las pruebas en el procedimiento principal. – En el marco de las solicitudes en la fase de investigación, respecto de las cuales el órgano jurisdiccional debe realizar saldos únicos en función de la naturaleza de cada solicitud. El Presidente insistió en esto Beinisch Observando:
"En la medida en que el tribunal participe de alguna manera en el proceso penal antes del comienzo del juicio (por ejemplo, en los procedimientos de detención y registro o en la revisión judicial de las decisiones de la fiscalía en relación con el enjuiciamiento), debe ejercer su discreción judicial de manera adecuada a la etapa en que se encuentra el proceso penal en el momento y a la naturaleza de los medios que se solicitan utilizar" (ibíd., pág. 386).
Teniendo esto en cuenta, se sostuvo que "una decisión sobre la cuestión de la admisibilidad de las pruebas, de conformidad con la doctrina de la inadmisibilidad judicial, por regla general, no debe adoptarse en un procedimiento judicial preliminar en la etapa en que se está llevando a cabo una investigación policial [...]" (nombre, en la pág. 396).
102. La razón principal que subyace a la conclusión de que no hay razón para utilizar los criterios de la regla de Issacharov para examinar la admisibilidad de las pruebas en el marco de la fase de investigación es la importante dificultad para mantener en esa fase el complejo equilibrio requerido por estos ensayos. Esto se debe a que en la etapa de interrogatorio, la imagen ante el tribunal es, naturalmente, muy parcial, y esto dificulta examinar el daño contra el beneficio involucrado en la descalificación de pruebas , que se considera, entre otras cosas, en el contexto de la gravedad del delito atribuido al acusado. Una decisión errónea sobre la admisibilidad de las pruebas en la etapa de investigación puede decidir el destino de todo el proceso penal (véase: Shemesh, en la pág. 394; el caso Urich II, en el párrafo 48 de la opinión del juez Sohlberg y el párrafo 14 de la opinión del juez Kara), y este delicado equilibrio debe hacerse después de la conclusión de la investigación, cuando el panorama fáctico y jurídico es más completo. En primer lugar, por la acusación, que está obligada a tener en cuenta la ilegalidad, en la medida en que ésta haya ocurrido, en la recolección de pruebas que desee presentar, cuando toma la decisión de procesar penalmente a una persona (véase el párrafo 89 para completar el argumento en nombre del Estado en la audiencia posterior, Urich; véase también en este contexto: el caso Shemesh, en la pág. 392); y en segundo lugar, por el tribunal que conoce del proceso principal, y antes de que se le presente el panorama completo que le permita examinar todos los aspectos relacionados con el asunto de manera exhaustiva y completa.
103. Por consiguiente, es preciso concluir que debe distinguirse entre una decisión relativa a la posibilidad de recabar pruebas le-khatila –a la que el tribunal está obligado en la fase de instrucción, por ejemplo, en las solicitudes de una orden de registro o de una orden de presentación de documentos– y una decisión retrospectiva relativa a la admisibilidad de las pruebas recabadas, que se presenta en la fase principal del procedimiento, en la medida en que se haya presentado un escrito de acusación. De hecho, no hay disputa entre las partes sobre esta distinción en la audiencia adicional ante nosotros (en los párrafos 9-10 para completar el argumento de los Demandantes en otra audiencia, Urich; en la página 2 para completar el argumento en nombre del Estado en una audiencia adicional, Urich; en el párrafo 35 de la posición de la defensa, en otra audiencia, Urich). Por lo tanto, la decisión judicial requerida en esta etapa se centra en la cuestión de si permitir o no que las autoridades investigadoras lleven a cabo una acción de investigación futura, es decir, si emitir o no una orden de registro como se solicitó a pesar del registro ilegal que precedió a la presentación de esa solicitud. Esto es opuesto a decidir sobre la cuestión de la admisibilidad de las pruebas recogidas en el marco del registro ilegal o que se recogerán más adelante en la investigación (véase: Urich I, apartado 15). En cualquier caso, los criterios de la regla Issacharov, que tienen por objeto examinar la admisibilidad de las pruebas en la fase principal del procedimiento, no son adecuados, por su propia naturaleza y naturaleza, para la fase de investigación.
104. El enfoque, según el cual la admisibilidad de las pruebas presentadas mediante una búsqueda de material informático no se examina en la fase de interrogatorio, también es habitual y aceptado en otros ordenamientos jurídicos a los que se refieren las partes en el presente procedimiento. En resumen, debe decirse que, como lo demostró mi colega Justice (como se le llamaba entonces) en el marco de una revisión integral del derecho comparado en el caso Shimon, en los Estados Unidos, Inglaterra y Canadá, estas cuestiones se examinan en el marco del procedimiento principal o en un procedimiento preliminar designado que tiene lugar después de la acusación (ibíd., en el párrafo 17 de su opinión; véase también: caso Shemesh, en las págs. 397 y 398), y cualquier cosa que agregue es detractora.
105. Como consecuencia de lo anterior, considero que debe desestimarse la alegación formulada en otra vista, según la cual la posibilidad de que no se presente un escrito de acusación contra un interrogado sirve de justificación para adelantar la fecha de examen de la admisibilidad de las pruebas con arreglo a la regla Issacharov. El modelo según el cual se formuló esta regla es el "modelo preventivo", según el cual la invalidación de pruebas tiene por objeto evitar daños a un valor protegido al recibir pruebas en el juicio, mientras que el "modelo correctivo", según el cual la invalidación de pruebas constituye un remedio para la violación de los derechos resultantes de la obtención de pruebas, fue rechazado en el caso Issacharov. En este marco, también se señaló que "pueden señalarse recursos alternativos -penales, disciplinarios, extracontractuales y posiblemente también constitucionales- para la violación inicial del derecho protegido del interrogado cuando se obtienen las pruebas" (ibíd., pág. 554; y véase el párrafo 56 supra). Este enfoque es aceptable para mí y no consideré oportuno desviarme de él.
106. En este contexto, cabe reiterar que la vista de una solicitud de orden de registro se refiere a una decisión judicial sobre una solicitud específica, que se basa en la perspectiva limitada que tiene el tribunal en medio de la investigación. Esta decisión específica no pretende servir como la "última palabra" en relación con la conducta de la autoridad investigadora y en relación con sus posibles ofertas. Por lo tanto, la mera concesión de una orden de registro no legitima las acciones ilegales llevadas a cabo por las autoridades investigadoras antes de su emisión, y no afecta a una audiencia futura que se celebrará sobre la cuestión de la admisibilidad de las pruebas obtenidas como resultado de un registro ilegal o en relación con él, ni sobre la cuestión del derecho del interrogado a otro recurso como resultado de la acción ilegal (el caso Urich II, en el párrafo 51 de la opinión del juez Sohlberg; Harduf, en la pág. 74). En este sentido, soy de la opinión de que no se puede decir que la mera emisión de una orden de registro durante la investigación en circunstancias en las que se realizó previamente un registro ilegal convierte al tribunal en un "cómplice" de la violación de los derechos individuales (para una posición diferente, véase: Assaf Harel y Hemda Gur Aryeh, "Entre la regla de Issacharov y la doctrina de la fruta del árbol envenenado ", Ley clave 43, 52 (2021); Elkana Leist, "Sobre las reglas de conducta, las reglas de jurisdicción, y sobre la celebración de un pequeño juicio para examinar la admisibilidad de pruebas objetivas: una nueva lectura enDNA 5852/10 Estado de Israel v. Shemesh" Yoram Danziger 461, 474 (Limor Zer-Gutman e Ido Baum eds., 2019)).
En cualquier caso, la determinación de que, en el nivel de la admisibilidad, las consecuencias probatorias de un registro ilegal de un ordenador no se examinarán en el marco de la solicitud de registro no impide examinar la ilegalidad del comportamiento de la autoridad investigadora en el marco de la audiencia de la solicitud, y esto De una manera que anticipe futuras actividades de investigación.
B. Registro ilegal previo de un ordenador : una consideración en el marco de la decisión de solicitar una orden de registro
107. La posibilidad de considerar la ilegalidad que se produjo en la conducta de la autoridad investigadora en el marco de la decisión sobre la solicitud se discutió en el caso Shemesh, pero se permitió que se examinara:
"Una pregunta que puede surgir en este contexto es cuál es la ley con respecto a las pruebas (como una confesión) que se crearon en primer lugar en clara y clara violación de la ley, y si la violación de la ley que implicó la creación de la evidencia es una consideración que el tribunal debe utilizar al emitir una orden en virtud de la sección 43 [...] No veo la necesidad de decidir esta cuestión en la parashá que tenemos ante nosotros, y puede dejarse para el futuro. Esto se debe a que en este caso todos están de acuerdo en que no hubo ningún defecto en la recopilación misma de los testimonios de los empleados por parte de los comités de investigación internos de los ferrocarriles, y la afirmación de una violación del derecho a un juicio justo se dirige a la entrega de estos testimonios a la policía y no a la recopilación de ellos mismos" (ibíd., en p. 389).
Sin plantear ninguna duda en relación con otras solicitudes presentadas en la fase de investigación, considero que, en el marco de las solicitudes de búsqueda En material informático Está justificado examinar el impacto de la conducta de la autoridad investigadora antes de presentar la solicitud, en particular cuando se realizó una búsqueda previa en la misma computadora de manera ilegal. En mi opinión, las razones de ello son dobles: la razón general, que es pertinente para todas las solicitudes presentadas en la fase de investigación, se deriva de la exigencia de que el Estado actúe de manera justa en el marco de sus solicitudes al tribunal en la fase de investigación; La segunda razón, que es exclusiva de la búsqueda de material informático, se deriva del papel del tribunal para garantizar la proporcionalidad de la violación de la privacidad según lo determinado por la legislatura Sección 23A al comando de búsqueda.
No se puede exagerar la importancia de la exigencia de equidad en la conducta de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley en los procesos penales. Esto es especialmente cierto dadas las disparidades de poder que ya existen entre el Estado y los interrogados, y dados los poderosos poderes y herramientas puestos en manos de estos organismos (véase: el caso Urich II, en el párrafo 41 de la opinión del juez Sohlberg). No tener en cuenta un defecto en la conducta de los órganos de investigación antes de la presentación de la solicitud de búsqueda informática, aunque existan circunstancias en las que el defecto condujo a la presentación de la solicitud, equivale a ignorar los deberes impuestos al Estado en un proceso penal (Caso Penal 10960/03 Hasson v. Estado de Israel, párrafo 1 de la opinión del juez (como se le llamaba entonces) Rubinstein [publicado en Nevo] (6 de junio de 2005)). No olvidemos: "No es la victoria en los procesos penales lo que se presenta ante las autoridades policiales, sino la búsqueda de la verdad, la equidad, la honestidad y la integridad, y por supuesto la ley en todos ellos. No es el resultado en un caso particular lo que importa, sino la realización y el respeto de estos principios" (ibíd.).
108. A esta razón general, que se relaciona con todas las solicitudes presentadas por el Estado en la etapa de la investigación, se une en nuestro caso a otra razón que la legislatura enfatizó en la Enmienda No. 12 a la Ordenanza, en la que asignó al tribunal un papel importante en los procedimientos de registro utilizando material informático: garantizar que el registro no infrinja la privacidad de una persona más allá de lo requerido. Dado que este es uno de los principales criterios que deben guiar al tribunal en su decisión sobre una solicitud de orden de registro, considero que el hecho de que una computadora ya haya sido pirateada de una manera que no se ajusta a las disposiciones de la ley, es probable que tenga un impacto en la proporcionalidad de la violación de la privacidad, en particular, dado el efecto acumulativo derivado de la exposición general de las autoridades investigadoras a la información en la computadora en la que se solicita la búsqueda.
Esta idea de que la conducta ilícita de las autoridades investigadoras puede afectar a la proporcionalidad de la violación de los derechos individuales se ha expresado durante mucho tiempo en las decisiones relativas a las detenciones, en las que se determinó que un defecto en la conducta de las autoridades con respecto a la detención de una persona –por ejemplo, si se violó su derecho a consultar a un abogado, o si se realizó una detención ilegal anterior– puede afectar a la legitimidad de la detención prolongada (Caso Penal 9220/12 Peretz c. el Estado de Israel, Párrafo 9 [publicado en Nevo] (26 de diciembre de 2012) (en adelante: el caso Peretz); Caso Penal 7721/95 Cohen v. Estado de Israel, IsrSC 49 (4) 166, 171 (1995)). Por lo tanto, se sostuvo que los defectos de este tipo constituirán una de las consideraciones que el tribunal tendrá en cuenta al decidir sobre la continuación de la detención de esa persona (ibíd.; el caso Peretz, en el párrafo 13; Crim. 9113/12 Anonymous c. Servicio de Seguridad de Israel, párr. 5 [publicado en Nevo] (21 de diciembre de 2012) (en adelante: Caso Penal Crim. 9113/12)). Del mismo modo, se determinó que la incautación ilegal de un objeto o propiedad constituirá una consideración al examinar la posibilidad de continuar reteniéndolo como objeto incautado (Apelación Civil 4526/18 Elovitch v. Estado de Israel, párr. 24 [publicado en Nevo] (5 de agosto de 2018)). Con respecto a las solicitudes de registro de material informático, mi colega el juez Elron señaló que: "Otorgar una orden de registro en tales circunstancias no conducirá a la misma violación 'ordinaria' de la privacidad del interrogado que se habría causado si la orden de registro se hubiera emitido por adelantado, sino más bien a una violación continua de su privacidad, que es grave y profunda en relación con el estado normal de las cosas" (párrafo 29 de su decisión en el caso Urich I). En mi opinión, un perjuicio tan grave y continuado merece ser tenido en cuenta a la hora de decidir sobre la solicitud de una orden de registro.
109. La combinación de la razón general relacionada con las obligaciones del Estado al presentar solicitudes en la etapa de interrogatorio, y la razón específica sobre la proporcionalidad de la violación de la privacidad en el marco de la búsqueda informática, lleva a la conclusión de que el juez que conoce de una solicitud de orden de registro en una computadora debe examinar las consecuencias de una búsqueda ilegal anterior que se llevó a cabo en esa computadora como parte de su decisión sobre la solicitud. En este contexto, cabe destacar que, con respecto a esta conclusión, existe de hecho un pleno acuerdo entre todos los jueces de este tribunal que conocieron de los diversos procedimientos en el caso Urich, e incluso los tribunales inferiores que conocieron de este asunto examinaron el efecto del registro ilegal en el marco de su decisión (el caso Urich II, en el párrafo 17 de la opinión del juez Kara). Las partes en el procedimiento tampoco discutieron que un registro ilegal previo es una consideración que debe tenerse en cuenta en el marco de la decisión de la solicitud de registro (véase, entre otros, el párrafo 4 para completar el argumento en nombre del Estado en una audiencia adicional en Urich; el párrafo 27 de la posición de la defensa, en una audiencia adicional en Urich). La definición de la disputa, que abordaremos ahora, es la forma en que esta consideración debe incluirse en la lista de consideraciones que el tribunal debe examinar al decidir sobre una solicitud de registro de material informático.
C. Peso que debe darse a un registro ilegal anterior en el contexto de la audiencia de la solicitud de orden de registro
La totalidad de las consideraciones que debe tener en cuenta el juez que conoce de una solicitud de orden de registro en un ordenador al decidir sobre la solicitud se ha expuesto anteriormente en los apartados 71 a 76 y, habida cuenta de la complejidad de la fase de investigación, no creo que sea posible determinar de antemano una fórmula precisa para ponderar todas las consideraciones, incluida la relativa a un registro ilegal anterior. Los criterios establecidos en la norma Issacharov se refieren, como se ha dicho, a la admisibilidad de las pruebas y son irrelevantes en la fase de investigación; Así, en mi opinión, la doctrina de la "protección frente a la justicia", que el Vicepresidente Melcer propuso utilizar, y que, por regla general, se aplica desde la fase de presentación del escrito de acusación y no antes (artículo 149, apartado 10, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; Véase también: Proyecto de Ley de Procedimiento Penal (Enmienda Nº 51) (Protección contra la Justicia), 5767-2007, H.H. Knesset 138, en el que se aclaró que la demanda de defensa de la justicia es un argumento preliminar que puede estar "a disposición de un acusado penal al comienzo de su juicio").
Sin embargo, e incluso sin establecer un esquema detallado para equilibrar la ilegalidad que precedió a la solicitud de registro y las demás consideraciones que deben considerarse en el curso de la audiencia de la solicitud – Vi una razón para insistir en una serie de principios sobre la base de los cuales debería mantenerse ese equilibrio, teniendo en cuenta las cuestiones que suscitaron controversia en el curso del procedimiento en el asunto Urich.
110. En primer lugar, comparto la posición de mi colega el juez Sohlberg de que una condición para aclarar el efecto de un registro ilegal anterior en el marco de la audiencia de la solicitud de registro es que "la ilegalidad y su conexión con la solicitud de una orden de intrusión sean legalmente claras y no requieran una aclaración probatoria adicional en profundidad, incluido el interrogatorio de testigos y personas involucradas" (párrafo 50 de su opinión en el caso Urich II). Esto se debe a las características de la etapa de investigación que mencioné anteriormente, que no permiten una aclaración fáctica y jurídica compleja en este contexto, especialmente dada la determinación de que, en la gran mayoría de los casos, la audiencia de la solicitud de orden de registro debe celebrarse ex parte. Cabe subrayar que, aunque el tribunal considere que la presencia de una parte determinada es necesaria y, por lo tanto, es necesario actuar de conformidad con la excepción a la regla y celebrar la audiencia en presencia de las partes, la audiencia sobre la cuestión de la ilegalidad debe limitarse para evitar que se prolongue excesivamente, de manera que pueda frustrar la continuación de la investigación.
111. En segundo lugar, cuanto más estrecha sea la conexión entre el registro ilegal y la presentación de la solicitud de registro, y cuanto más graves sean las circunstancias del defecto, más peso debe dar el tribunal al registro ilegal que precedió a la presentación de la solicitud, cuando se trata de equilibrar esta consideración con las otras consideraciones relevantes para la decisión sobre la solicitud.
En este contexto, acepto el argumento del abogado defensor que usted pidió Sobre la relación entre la ilegalidad y la solicitud de registro es una cuestión compleja, y en cuyo marco es necesario examinar desde una perspectiva cualitativa en qué medida ha afectado el registro ilegal La base fáctica que fue la base de la solicitud de búsqueda, así como la La decisión de la autoridad investigadora Presentar la moción (párrafo 50 de la posición de la defensa en una audiencia adicional Urich). Así, por ejemplo, si el tribunal considera que todo el propósito de la solicitud es "blanquear" materiales que ya se han obtenido en el marco del registro ilegal, está claro que la conexión en este contexto es muy estrecha (ver y comparar: Harduf, en la pág. 76). En cuanto a la gravedad del defecto, en la medida en que el registro ilegal se realiza maliciosamente (en lugar de un error de buena fe); lo repitió muchas veces, o como parte de una política sistemática; o cometidos bajo coacción, amenazas o violencia – Habrá una tendencia creciente a determinar que se trata de una falta grave en la conducta de la autoridad investigadora (véase: Caso: Urich I, en el párrafo 34; Ver también: Párrafo 28 para completar el argumento en nombre del Estado en una audiencia adicional Urich).
En tercer lugar, no creo que la posición de los solicitantes deba aceptarse en una audiencia adicional de que si se realizó un registro ilegal, el incumplimiento sería rechazar la solicitud (palabras del abogado Hadad en la página 22 del acta de la audiencia del 27 de julio de 2021). En este contexto, ya se ha dictaminado que "no es apropiado que una acción indebida tomada contra un sospechoso, incluso un acto delictivo, cree inmunidad para él o su computadora frente a cualquier acción de investigación futura" (Harduf, en p. 76; y compárese con las decisiones en las que se sostuvo que un arresto ilegal anterior no constituiría una consideración decisiva para rechazar la solicitud de detención: Caso Penal 1219/12 Elkiritz v. Estado de Israel, párr. 6 [publicado en Nevo] (14 de febrero de 2012); Caso Penal 9113/12, [publicado en Nevo] en el párrafo 5). Sin embargo, puede haber casos en los que el hecho mismo del registro ilegal pueda constituir una consideración decisiva que justifique por sí sola el rechazo de la solicitud (véase el caso Urich II, párrafo 1 de la opinión del juez Kara). Sin embargo, tal resultado debería limitarse, en mi opinión, a situaciones extremas y circunstancias extremadamente excepcionales en las que la conducta de las autoridades investigadoras constituye una violación particularmente grave del principio del Estado de Derecho y del derecho a la intimidad.
112. Resumen provisional: El tribunal que conoce de la solicitud debe poder examinar el panorama (parcial) que se le ha presentado en la etapa de interrogatorio y, en cada caso, sopesar la deficiencia en la conducta de la autoridad investigadora y otras consideraciones, como el propósito para el que se requiere la orden, la gravedad de los delitos que se investigan y la situación del propietario o titular de la computadora en relación con la investigación ( el primer caso Urich, párrafos 32 y 33).
113. Aparentemente, habría sido posible concluir aquí la discusión en principio sobre la cuestión de la ilegalidad de un registro anterior de una computadora para la que se solicita una orden de registro. Sin embargo, la cuestión de la ilegalidad puede repetirse a veces en el procedimiento principal, si se decide presentar un escrito de acusación. Esto ocurre en situaciones en las que el tribunal dictaminó que, a pesar de un registro ilegal previo, hay espacio para emitir la orden de registro solicitada en la computadora, así como en situaciones en las que las consecuencias de la ilegalidad no se discutieron en la etapa de interrogatorio, ya sea porque su naturaleza no estaba suficientemente clara en ese momento o porque no se conocía su propia existencia.
En relación con A la pregunta de cómo examinar Las consecuencias de la ilegalidad Como parte del procedimiento principal, surgió una disputa entre los jueces del panel sobre el asunto Urich II. Juez leer Separar porque El La doctrina de la invalidación judicial que estaba anclada en la materia Issacharov (párrafo 17 Para su opinión); Vicepresidente camarero Opinó que debían aplicarse los criterios de la doctrina de la protección contra la justicia (aunque, en su opinión, la fecha adecuada para ello es en la fase de la investigación y no en la fase del procedimiento principal; véanse los párrafos 18 y 25 de su opinión); Y el juez Solberg opinó que, en la medida en que esté justificado mantener el debate sobre las consecuencias de la ilegalidad en el procedimiento principal, – acerca de El stand discutiendo el procedimiento principal que se avecina"Calzado" El juez que conoció de la solicitud de cesación Buscar y examinar nuevamente "A la luz del defecto que se descubrió, ¿fue correcto emitir la orden en primer lugar?" (párrafo 52 de sus conclusiones).
Por lo tanto, he considerado oportuno hacer una serie de comentarios inagotables también sobre este asunto.

D. Sobre el examen de las implicaciones del registro ilícito en el marco del procedimiento principal
Por regla general, cuando el tribunal que conoce del procedimiento principal viene a examinar las pruebas, no está obligado por las conclusiones judiciales a las que llegó el tribunal que conoció del caso en la etapa de investigación (véase, por ejemplo: Caso Penal 8087/95 Zada c. el Estado de Israel, IsrSC 50(2) 133, 146-150 (1996); El caso Mamet, en el párrafo 9; Caso Penal 1572/05 Zoaretz v. Estado de Israel, párr. 7 [publicado en Nevo] (10 de abril de 2005); C.A. (Distrito de Hai) 52758-07-21 Ben Harush contra la Policía del Distrito de Hof, párrafos 27-31 [publicado en Nevo] (1 de agosto de 2021); Véase también Kitay Sanjiro, en la pág. 302). Además, cuando surge la necesidad de examinar las decisiones judiciales adoptadas en la etapa de investigación o las acciones tomadas por las autoridades en esa etapa, el examen se realiza en el contexto de las consideraciones examinadas en tiempo real y la información que existía en ese momento, y no sobre la base de información que se descubrió posteriormente (véase, por ejemplo: Caso Penal 2477/15 Gabbay v. Estado de Israel, párr. 8 [publicado en Nevo] (4 de mayo de 2015); Crim. 5104/06 en Newryshville v. Estado de Israel, párr. 9 [publicado en Nevo] (21 de mayo de 2007); Caso Penal 5923/07 Shtiawi v. Estado de Israel, párr. 12 [publicado en Nevo] (6 de abril de 2009); Apelación Crim. (Distrito de Hai) 22379-08-20 Schumacher v. Estado de Israel, párr. 26 [publicado en Nevo] (19 de noviembre de 2020); Apelación Crim. (Tribunal de Distrito) 42878-06-16 Sachs v. Estado de Israel, párr. 33 [publicado en Nevo] (13 de diciembre de 2016); Véase también Kitay-Sanjiro, en la pág. 365).
Hay dos razones para esto: El primer sabor es el entendimiento de que la incertidumbre que prevalece en la etapa investigativa requiere que las decisiones se tomen bajo cierta ambigüedad, por lo que el intento de criticar las decisiones tomadas en esta etapa sobre la base de información que luego se descubrió es "sabiduría después del hecho", y puede llevar a conclusiones erróneas en cuanto a la justificación de las decisiones tomadas. La segunda razón se refiere a la esencia del procedimiento principal y al papel limitado y definido del tribunal que lo conoce: determinar la culpabilidad o inocencia de un acusado y sentenciarlo en consecuencia (Yaakov Kedmi Sobre el procedimiento penal: segunda parte – Procedimientos posteriores a la acusación Volumen 1 1496-1498 (edición actualizada, 2009); nombre, vol. 2, págs. 1653-1654). En este marco, aun cuando se determine la existencia de un vicio en una resolución judicial desde la fase de instrucción, el examen realizado por el órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento principal se centra en las implicaciones de dicha resolución en la causa de la parte demandada – Por ejemplo, sobre la cuestión de la admisibilidad y el peso de las pruebas recopiladas – y no en la justicia de la decisión judicial en cuanto al fondo (véase, por ejemplo: Un"C. 2996/09 Anónimo contra el Estado de Israel, apartados 56 a 59 [Publicado enNevo] (11.5.2011); Taw"f (Hola ¿por qué?-m) 23015-03-15 Estado de Israel contra Topolansky, párrafo 10 [Publicado enNevo] (22.12.2016); Taw"f (Hola ¿por qué?-m) 1934/05 Estado de Israel contra Vanunu [Publicado enNevo] (19.2.2006)).
Y en nuestro caso, La incertidumbre ante el tribunal que debe pronunciarse sobre una solicitud de orden de registro en una computadora no es sustancialmente diferente de la incertidumbre que rodea a muchas otras decisiones tomadas en la etapa de interrogatorio. Por lo tanto, incluso si existe duda sobre la legalidad de una búsqueda anterior realizada en el mismo ordenador – y la orden de registro se emitió en el contexto de una fotografía "Falta, tenue, parcial(Apartado 51 de las conclusiones del juez Solberg Acerca de Urich II) – Este hecho no justifica, en sí mismo, un cambio en el estándar sustantivo a la luz del cual el tribunal que conoce del procedimiento principal examina la orden de registro. Además, los "zapatos" del panel que escuchó la solicitud de orden de allanamiento y la decisión sobre la solicitud "renovada" teniendo en cuenta información que no era accesible en tiempo real – Es, en mi opinión, una sabiduría a posteriori y una desviación de la relación entre la etapa de interrogatorio y la etapa principal del procedimiento.
Además – El tribunal que conocía del procedimiento principal debía examinar las justificaciones de una orden de registro en una computadora, Incluir una orden precedida por un registro no autorizado-Válido en el mismo ordenador, en la medida en que los productos de la orden de registro puedanmar tener consecuencias para el veredicto o la sentencia de un acusado. Para hacer esto, debe Utilice las mismas herramientas a su disposicióny Cuando viene a discutir Otra evidencia que supuestamente se obtuvo ilegalmente. Estas herramientas se esbozaron en la doctrina de la invalidación judicial Originado por la sentencia Issacharov, así como los criterios establecidos en la jurisprudencia que le siguió en relación con las pruebas derivadas – Es decir, pruebas cuya localización fue posible debido a la existencia de pruebas que se adhirieron ilegalmente a ella (Materia Flores, en la pág. 664).
Por lo tanto, en un escenario en el que un registro ilegal de una computadora precedió a una orden de registro emitida en esa computadora, el panel que conoce del procedimiento principal debe abordar dos cuestiones principales: Primero, debe examinar si la ilegalidad involucrada en el registro anterior conduce, de acuerdo con las pruebas de la regla Issacharov, a la descalificación de los resultados del registro ilegal (véase, por ejemplo: Caso Penal (Beer Sheva District) 65130-02-18 Estado de Israel v. Anónimo, párrafos 25-50 [Publicado en Nevo] (20 de junio de 2019); Caso Penal (Distrito de Tel Aviv) 40074-07 Estado de Israel v. Bracha, en págs. 145-146 [publicado en Nevo] (27 de mayo de 2008)). Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, en la segunda etapa es necesario examinar si las pruebas obtenidas como resultado de la orden de registro emitida posteriormente son pruebas derivadas que deben ser descalificadas. En este contexto, la jurisprudencia sostuvo que era necesario examinar "la naturaleza y gravedad de la ilegalidad que condujo a la adquisición de la primera prueba, la naturaleza de la prueba derivada en cuestión y la conexión entre ella y la ilegalidad involucrada en la realización de la investigación" (Issacharov, en p. 565). En este contexto, en el caso Farhi se aclaró que las pruebas derivadas serán, por regla general, admisibles, pero "nunca serán inmunes a la descalificación" (ibíd., pág. 664). Se sostuvo además que cuando el tribunal llega a examinar la naturaleza de la conexión entre la prueba derivada y la prueba principal e ilegal, debe examinar dos consideraciones, cuya existencia se examinará en cada caso por sus propios méritos, "y de acuerdo con la política judicial y el sentido común adecuados" (ibíd., en la pág. 667): una es la existencia de una conexión causal fáctica, es decir, la causalidad fáctica "entre la existencia de la prueba principal y la posibilidad de obtener la prueba derivada de ella". La segunda es una conexión causal legal, en la que se aplican consideraciones de política para determinar "cuándo se atribuirá el resultado a una determinada acción en la cadena fáctica que finalmente condujo a su existencia" (ibíd., págs. 665 y 666).

Añadiré que la posibilidad de que, en casos excepcionales en los que haya habido un defecto grave en la conducta de las autoridades de ejecución, el demandado también pueda tener una base para reclamar protección contra la justicia (para más detalles, véanse, entre otros: el caso Borowitz, págs. 806 y 809; Caso Penal 10477/09 Mubarak v. Estado de Israel, párr. 153 [publicado en Nevo] (10 de abril de 2013); Apelación Civil 1611/16 Estado de Israel v. Vardi, párrafos 55-62 de la opinión del Vicepresidente Melcer [publicada en Nevo] (31 de octubre de 2018); Véase también el artículo 149(10) de la Ley de Procedimiento Penal). De hecho, existen claras relaciones recíprocas entre la doctrina de la protección de la justicia y la doctrina de la invalidación judicial, ya que "el propósito de la equidad del procedimiento sirve como denominador común para ellos" (Farhi, en p. 647). Sin embargo, la doctrina de la invalidación judicial es una herramienta más específica y enfocada, que se adapta a un escenario en el que las pruebas en las que se basa la fiscalía se obtuvieron ilegalmente (ibíd.; véase también CrimA 2868/13 Haibtov v. Estado de Israel, párrafo 10 de la opinión del juez D. Barak-Erez y párrafo 9 de la opinión del vicepresidente Melcer [publicado en Nevo] (2 de agosto de 2018)). Por lo tanto, aunque es posible utilizar la doctrina de la protección contra la justicia para examinar las implicaciones de un registro ilegal de una computadora que precedió a una orden de registro, la doctrina de la invalidación judicial es, en mi opinión, una herramienta más adecuada para nuestro caso, y el principal medio por el cual el tribunal debe ser asistido en este contexto.

De lo general a lo individual
Después de estas palabras, debemos abordar las circunstancias específicas del caso Shimon y el caso Urich. Como se indicó anteriormente, el procedimiento en el caso de Shimon llegó a este Tribunal como una solicitud de devolución de la posesión incautada en virtud de la sección 34 de la Ordenanza de registro. Como parte de este procedimiento, el Tribunal de Primera Instancia de Petah Tikva, después de una audiencia celebrada en presencia de las partes, ordenó la cancelación de una orden de registro emitida previamente por otro panel en el mismo tribunal, y más tarde, después de una audiencia en presencia de las partes, concedió una solicitud enmendada de las autoridades y emitió una orden de registro en el dispositivo de Shimon. Una apelación presentada por Shimon contra esta decisión ante el Tribunal de Distrito fue rechazada de plano, con el argumento de que Shimon no tiene derecho a apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro en la computadora , y en este contexto, se presentó una solicitud de permiso para apelar, que se decidió en la sentencia en el caso Shimon. Como señaló el juez Hendel en ese momento, esta es una cadena de eventos que está lejos de ser rutinaria (en el párrafo 10 de su opinión en el caso Shimon).
En vista de mis conclusiones anteriores sobre la relación entre los procedimientos de registro y los procedimientos de restitución incautados, opino que habría sido incorrecto considerar la solicitud de emisión de la orden de registro enmendada en relación con el procedimiento de devolución de un artículo incautado en virtud de la sección 34 de la Ordenanza. Dada la naturaleza de los procedimientos de devolución incautados, que discutí extensamente anteriormente, es posible entender por qué las audiencias del 5 de julio de 2020 y el 15 de julio de 2020 se llevaron a cabo en presencia de las partes. Sin embargo, si la solicitud modificada de la policía de una orden de registro en el caso de Shimon (que fue el centro de la audiencia que tuvo lugar el 15 de julio de 2020) se hubiera presentado correctamente , es decir, como un nuevo procedimiento del tipo de una orden de registro y no como una solicitud en el marco del procedimiento de devolución de incautación, es muy dudoso, en mi opinión, que hubiera habido espacio para determinar que la audiencia de la solicitud se llevaría a cabo en presencia de las partes, y esto ilustra la necesidad de una separación procesal entre la solicitud de registro y los procedimientos de devolución de incautación. Sin embargo, en vista de la falta de claridad que existía con respecto a los procedimientos en la solicitud de una orden de registro, y en vista de la falta de uniformidad en la práctica en este contexto, no creo que haya margen para ordenar la cancelación de la orden de registro otorgada por el Tribunal de Primera Instancia en el marco del procedimiento de devolución de incautación. En mi opinión, en las circunstancias del caso, no es posible ni apropiado dar marcha atrás, y se debe tomar una decisión en el caso de Shimon en el contexto de la etapa procesal en la que nos encontramos actualmente: después de que se revocó la primera orden de registro como parte del procedimiento de recuperación de incautación; después de que la policía presentara una solicitud enmendada de una orden de registro en el marco de ese procedimiento; y después de que el Tribunal de Primera Instancia concediera la solicitud y emitiera una orden de registro en el teléfono inteligente de Shimon.
También soy de la opinión de que el Tribunal de Distrito tenía razón al sostener que Shimon no tiene derecho a iniciar un procedimiento de objeción contra la emisión de la orden de registro, ya sea directamente por medio de una apelación o apelación, o por apelación contra una decisión relativa a la incautación en virtud de la sección 38A de la Ordenanza de Registro. Por lo tanto, acepto la opinión mayoritaria de la sentencia en el caso Shimon, según la cual había margen para rechazar la solicitud de autorización para apelar presentada por Shimon, de modo que la decisión del Tribunal de Primera Instancia por la que se concede la solicitud de una orden de registro se mantenga y se cancele el retraso en su ejecución. Al mismo tiempo, los argumentos y objeciones de Shimon sobre la orden de registro y las pruebas obtenidas en virtud de ella están reservados para él, y tiene derecho a plantearlos en el proceso principal, si se presenta una acusación contra él, o en otros procedimientos fuera de la esfera penal, todo ello de conformidad con las disposiciones de la ley (véase el párrafo 53 supra).
En cuanto a los demandantes en una nueva audiencia, el registro de sus teléfonos móviles se llevó a cabo sin una orden judicial, en contra del requisito establecido en la sección 23A de la Ordenanza. Aunque no abordamos esta cuestión en el procedimiento que nos ocupa, no hay duda de que el registro se llevó a cabo sin el "consentimiento informado" de los propietarios de los teléfonos móviles, porque no se les aclaró que tenían derecho a rechazar el registro sin que tal negativa se atribuyera a su obligación. Por lo tanto, no se discute que el registro se llevó a cabo ilegalmente y, por lo tanto, las implicaciones de la ilegalidad deben aclararse en la decisión sobre las solicitudes de registro.
En el estado normal de las cosas, puede haber sido apropiado devolver el asunto al tribunal de primera instancia para que tome una nueva decisión de acuerdo con los principios descritos anteriormente, con respecto a las consecuencias de un registro ilegal anterior en la decisión sobre la solicitud de una orden de registro. Sin embargo, no creo que esto deba hacerse en nuestro caso, ya que las circunstancias del asunto se discutieron en seis "encarnaciones" diferentes, en tres instancias, en las que se analizó la secuencia de eventos antes y después de los eventos. Debe recordarse que una nueva audiencia no es un nuevo recurso y que "la decisión de la propia audiencia adicional debe basarse en cualquier caso en las constataciones de hecho determinadas en el procedimiento previo a la audiencia adicional" (Yigal Marzel "Sección 18 de la Ley Fundamental: El Poder Judicial – 'Discusión adicional' En la próxima audiencia" El libro de Dorit Beinisch 181, 255 (Keren Azoulay, Itay Bar Siman Tov, Editores de Aharon Barak y Shahar Lifshitz, 2018)). No está de más añadir que, de conformidad con las conclusiones a las que he llegado, los demandantes en una audiencia adicional Urich En primer lugar, no se concedió ningún derecho de apelación al Tribunal de Distrito. Por último, cabe señalar que han transcurrido más de dos años desde la fecha de la primera decisión en relación con las órdenes de allanamiento, y mientras tanto se ha producido un retraso significativo en la investigación penal del caso de los demandantes.
Teniendo en cuenta los principios esbozados en mi opinión, soy de la opinión de que mi colega la jueza Kara dictaminó acertadamente que la decisión del Tribunal de Primera Instancia de Tel Aviv-Jaffa en C.H. 51782-10-19 del 30 de octubre de 2019 [publicada en Nevo] (en adelante: la primera decisión) "expresa una consideración correcta y adecuada de todas las circunstancias, incluida la ilegalidad del registro preliminar que se realizó y el esquema limitado del registro que se propuso [...]" (en el párrafo 17 de sus conclusiones sobre el asunto Urich II). Así, en el marco de la primera decisión, el Tribunal de Primera Instancia aclaró que en la etapa de interrogatorio "no se establecen remaches sobre cuestiones de admisibilidad e invalidación de pruebas" (ibíd., pág. 29), y se examina el efecto del registro ilegal en la decisión sobre las solicitudes de registro sin dar un peso decisivo al defecto en la conducta de la autoridad investigadora. El Tribunal de Primera Instancia abordó la conexión entre los productos del registro ilegal y la infraestructura probatoria que sirvió de base para la presentación de las solicitudes, y dictaminó que incluso sin el registro ilegal de los teléfonos móviles de los solicitantes en la audiencia adicional de Urich, la base probatoria habría sido suficiente para emitir órdenes de registro en su caso. En cuanto a la gravedad del defecto, se señaló que el cese del registro inmediatamente después de la objeción de los propietarios del teléfono demostró que no se trataba de una lesión deliberada o una violación de la mala fe. Al mismo tiempo, el Tribunal de Primera Instancia examinó una serie de consideraciones adicionales relacionadas con la solicitud, incluida la gravedad de las sospechas, la necesidad de la orden de continuación de la investigación y el alcance del registro solicitado, y finalmente llegó a la conclusión de que "a la luz de la etapa actual del procedimiento, y también después de tener en cuenta la violación de los derechos de los sospechosos y los defectos que ocurrieron en la investigación, encontré, después de deliberar, aceptar la solicitud [de la policía] de órdenes de registro medidas que proponen un registro 'quirúrgico' definido, bajo estrecha supervisión judicial" (ibíd., pág. 30).
114. De hecho, tras la sentencia en el caso Urich I, el Tribunal de Primera Instancia cambió su decisión original y dictaminó que la solicitud de una orden de registro debía aceptarse solo en el caso del Solicitante 2 en una audiencia adicional de Urich, y rechazarse en relación con los otros solicitantes (en adelante: la Segunda Decisión). El Tribunal de Primera Instancia señaló que esta discrepancia se debía principalmente al hecho de que, en el marco de la primera decisión, no se examinó la relación entre los productos del registro ilegal y la decisión de la propia unidad de investigación de presentar la solicitud de órdenes de registro (ibíd., párrafo 21). Como se ha señalado en el apartado 116 de la presente sentencia, yo también soy de la opinión de que, en el marco del complejo examen de la cuestión de la conexión, debe examinarse el efecto de los resultados del registro ilegal en el comportamiento de la autoridad investigadora y en su decisión de presentar la solicitud de registro. Sin embargo, debe recordarse que la cuestión de la conexión, al igual que las otras consideraciones que he discutido en este contexto, no inclina automáticamente la balanza. Constituye sólo una parte del peso global del defecto en el comportamiento de la autoridad investigadora. Por lo tanto, e incluso suponiendo que el registro ilegal afectara efectivamente a otras acciones de investigación (como las declaraciones tomadas a los interrogados), no creo que, en vista de los principios que he examinado anteriormente, esto sea suficiente para revertir la conclusión a la que llegó el Tribunal de Primera Instancia en la primera decisión. Esto, en particular, teniendo en cuenta las sentencias del tribunal en la segunda decisión, según las cuales "[...] Incluso sin los resultados del registro [ilegal], existe una buena base probatoria que establece las órdenes en el momento en que se presentan las solicitudes" (ibíd., párr. 20); y "no encontré ningún apoyo para la opinión de que las solicitudes de las órdenes tenían por objeto únicamente legitimar los resultados de la investigación (la alegación de las órdenes de encubrimiento), sino que encontré apoyo para el hecho de que las solicitudes se dirigían específicamente a nuevas pruebas" (ibíd., párrafo 24).
115. En estas circunstancias, no vi espacio para cambiar el resultado operativo que se decidió por una opinión mayoritaria en el caso Urich II, y soy de la opinión de que las órdenes de registro deben mantenerse en vigor y que la suspensión de la ejecución debe cancelarse.
Antes de concluir, reiteraré que este resultado no resta valor a la conducta inapropiada de la autoridad investigadora en el caso de los demandantes en una nueva audiencia Urich. Cabe esperar que esos casos no se repitan, y que los organismos encargados de hacer cumplir la ley actúen de conformidad con la ley y dentro del alcance de las facultades que se les han otorgado, y puedan extraer lecciones de los defectos a los que se han enfrentado los distintos tribunales en las diversas encarnaciones de la cuestión Urich. Como señaló mi colega el juez Elron – "Es inconcebible que como parte de sus esfuerzos por erradicar el crimen, los investigadores policiales realicen acciones contrarias a la ley, ya que la injusticia no se corrige" (Materia Urich I, apartado 47).
Conclusión
116. Los procedimientos ante nosotros se refieren a dos de las decenas de miles de procedimientos de este tipo que se presentan anualmente como parte de investigaciones penales, y se refieren a solicitudes de una orden de registro que las autoridades investigadoras solicitan llevar a cabo en computadoras, y en particular con teléfonos inteligentes. El impacto de estos procedimientos en los interrogados, así como en terceros que no están en absoluto relacionados con el interrogatorio, es enorme. De hecho, la búsqueda de material informático es una herramienta importante en manos de las autoridades investigadoras, y es posible promover el interés público en la lucha contra el crimen y acelerar y agilizar las investigaciones, y estos son objetivos cuya importancia no se puede exagerar. Pero no debe olvidarse que detrás de cada búsqueda en una computadora, y especialmente en un teléfono inteligente, se encuentra una persona cuya información personal, comercial, familiar y, a veces, más íntima sobre ella puede estar expuesta a ojos extraños. Se trata, por tanto, de una acción de investigación altamente invasiva, que debe llevarse a cabo con la máxima atención a las consecuencias de largo alcance que conlleva, y antes de que sea posible llevarla a cabo, las autoridades investigadoras y los tribunales están obligados a considerar si esta acción es realmente necesaria y cómo es posible minimizar el daño que se causará como resultado.
117. Hasta ahora hemos dicho lo que se puede decir sobre la base de la ley existente. Sin embargo, dada la importancia y complejidad de las cuestiones que implica la búsqueda de material informático, es oportuno reiterar la necesidad de una regulación integral de estos aspectos por parte del legislador, y sería mejor hacerlo una hora antes. Hace más de una década, en el caso Heinz, este tribunal discutió la necesidad de una regulación integral y exhaustiva de este campo, y esto es aún más cierto hoy, en el contexto de los cambios tecnológicos que nos permiten a cada uno de nosotros concentrar cada vez más dimensiones de nuestras vidas en el espacio digital.
118. En resumen , hasta que el legislador adopte medidas para regular todas las cuestiones pertinentes sobre este tema, sugeriría a mis colegas que la audiencia de las solicitudes de búsqueda de material informático se lleve a cabo ex parte, de acuerdo con los criterios establecidos en los párrafos 66 y 77 anteriores, y que el tribunal tenga la autoridad para celebrar una audiencia en presencia de las partes en casos excepcionales; que no se concederá ningún derecho de apelación a la decisión del tribunal en la solicitud; y que en los casos en que se sepa que se ha realizado un registro ilegal en un ordenador respecto del cual se solicitó una orden de registro, dicho defecto constituirá una consideración en el marco de la decisión de la solicitud de una orden de registro enese ordenador, que debe ponderarse con todas las consideraciones relativas a la solicitud.
Sobre el asunto individual de Shimon y de las demandantes en una audiencia adicional Urich, sugeriría a mis colegas que dejen en su lugar los resultados operativos que se decidieron en la materia Shimón Y en el asunto Urich II, como se detalla en los párrafos 123 a 129 supra.