El derecho a apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro sobre material informático
- Durante todo el proceso penal —incluido el interrogatorio— a las partes generalmente no se les concede el derecho a apelar o apelar decisiones provisionales, salvo en aquellos casos en los que la ley prevé expresamente el derecho a apelar o apelar (Solicitudes Penales Diversas 4804/17 Bramly contra el Estado de Israel, párrafo 10 [publicado en Nevo] (9 de agosto de 2017); Solicitudes Penales Diversas 3403/98 Suissa contra el Estado de Israel, IsrSC 52(2) 620, 624 (1998); Solicitudes Diversas Penal 501/09 Fiscal General contra Mayo, Párrafo 4 de la opinión del juez E. E. Levy y párrafos 2-3 de mi opinión [publicada en Nevo] (10 de mayo de 2009); Solicitudes Penales Diversas 8922/20 Anónimo contra el Estado de Israel, párrafo 3 [publicado en Nevo] (13 de enero de 2021); y comparar con los mecanismos de apelación y apelación establecidos, por ejemplo, en el artículo 147 de la Ley de Procedimiento Penal, el artículo 53 de la Ley de Arrestos y el artículo 38A de la Ordenanza de Registro). La Ordenanza de Registro no consagra el derecho a apelar o recurrir una decisión en una solicitud de orden de registro en un ordenador (ni siquiera en relación con otros tipos de órdenes de registro), por lo que habría sido posible concluir la discusión sobre la cuestión del derecho a objeción. Sin embargo, a lo largo de los años ha habido cierta erosión del punto de partida que mencioné anteriormente, y en varios casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho a apelar una decisión en un procedimiento penal, aunque no esté explícitamente fundamentado en la legislación. En este contexto, existía una falta de uniformidad en los tribunales de primera instancia respecto a la posibilidad de obtener una orden de registro en un ordenador: algunos tribunales reconocían la existencia de tal derecho de objeción, ya fuera explícita o implícita, es decir, discutiendo el procedimiento en su fondo sin abordar la cuestión de la jurisdicción sustantiva (véase, por ejemplo: Tribunal Superior de Justicia 8183/17 Kahane contra el Estado de Israel, párrafo 1 [publicado en Nevo] (24 de octubre de 2017); Devolución de posesión (Shalom Tel Aviv) 749-06-18 Yekutiel contra la Policía de Israel / Fiscalía del Distrito de Tel Aviv, Párrafos 10-14 [publicados en Nevo] (2 de julio de 2018)), mientras que otros tribunales se negaron a escuchar las objeciones presentadas ante ellos en la fase de investigación y determinaron que la etapa adecuada para discutirlas es en el procedimiento principal (véase, por ejemplo: Solicitudes Penales Diversas 4705/20 Anónimo contra el Estado de Israel [publicado en Nevo] (8 de julio de 2020); Orden de registro / Orden de entrada (Shalom Rishon LeZion) 29950-05-20 Kadosh contra el Estado de Israel (28 de junio de 2020) (en adelante: Caso Kadosh); Otra apelación (Distrito Mer) 74156-06-20 Kadosh contra el Estado de Israel [publicado en Nevo] (6 de julio de 2020); Devolución de un objeto incautado (Shalom Acre) 39875-08-10 Sorotsky contra la Policía de Israel – Comisaría de Karmiel, Párrafo 7 [publicado en Nevo] (3 de abril de 2011)) - y el asunto requiere aclaración.
- En primer lugar, señalaré que por las razones detalladas en la opinión mayoritaria en el caso Shimon, así como por otras que detallaré a continuación, acepto la posición de mis colegas, el juez (como se le llamaba entonces) Hendel y el juez Baron, según la cual no hay motivo para reconocer el derecho a apelar o recurrir contra una decisión en una solicitud de orden de registro en un ordenador. Además, al igual que mi colega el juez (como entonces se le llamaba) Hendel, no creo que sea posible utilizar una solicitud de devolución de un objeto incautado ni una apelación relacionada con la devolución de un objeto incautado (según los artículos 34 y 38A de la Ordenanza) como una objeción indirecta a la orden de registro. Finalmente, en mi opinión, tampoco hay razón para permitir la presentación de una solicitud para cancelar la decisión al tribunal que emitió la orden.
- En mi opinión, la norma que abre la puerta a procedimientos de objeción en este contexto es incompatible con el propósito subjetivo y objetivo del artículo 23A de la Ordenanza. Las justificaciones sustantivas de la norma según la cual debe considerarse ex parte la audiencia de una solicitud de orden de registro en un ordenador – incluyendo la necesidad de mantener la rapidez y eficiencia de la investigación; el temor a actos de interrupción; y la posibilidad de plantear objeciones a la orden en el marco del procedimiento principal – todo esto también es relevante cuando examinamos si se debe conceder el derecho de objeción a una orden de registro que aún no se ha ejecutado. Conceder el derecho a realizar un procedimiento de objeción "en tiempo real" al propietario o propietario del ordenador, y aún más a cualquier otra parte que se considere perjudicada por la emisión de la orden de registro, puede provocar retrasos significativos en la ejecución de la orden de registro concedida, ralentizar la investigación y proporcionar terreno fértil para acciones disruptivas.
- Objeción directa por apelación o apelación
- Como se ha indicado anteriormente, coincido con la opinión mayoritaria en el caso Shimon de que una decisión en una solicitud de orden de registro en un ordenador no constituye un "fallo" que pueda ser apelado en derecho, por las razones detalladas por los jueces mayoritarios. En varias solicitudes Criminal 658/88 Hassan contra el Estado de Israel, IsrSC 45(1) 670 (1991) (en adelante: la Regla Hassan), se sostuvo que efectivamente es posible presentar un recurso legítimo contra decisiones que constituyan una "sentencia", tal como se entiende en los artículos 41(a) y 52(a) de la Ley de los Tribunales [Versión Consolidada], 5744-1984, incluso si no está consagrado en la ley un derecho explícito de apelación. Sin embargo, la Regla Hassan —en la que mi colega, el juez Elron, se basó en su fallo de que una decisión sobre una solicitud de orden de registro en un ordenador constituye una "sentencia"— buscaba ofrecer una solución al escenario único en el que se tomaba una decisión final en un procedimiento penal llevado a cabo entre el Estado y un acusado, como resultado de lo cual se vulneraban los derechos de un tercero implicado en el procedimiento y que se convirtió en una "parte de facto". En mi opinión, no hay margen para ampliar la aplicación de esta norma ni aplicarla a nuestro caso. De hecho, la decisión sobre una solicitud de orden de registro en un ordenador pone fin naturalmente al litigio sobre la cuestión de la orden solicitada, y puede conducir a una violación del derecho a la privacidad del propietario del ordenador y de otros relacionados con la información contenida. De manera similar, innumerables decisiones judiciales, que se toman desde el inicio de la fase de investigación y a lo largo del procedimiento principal, concluyen el litigio sobre el asunto específico presentado ante el panel y probablemente tengan un impacto material en los derechos del sospechoso o acusado (Guy Shani, "Permiso para apelar la solicitud de permiso para apelar (en 'Segunda Encarnación'): Common Law, Propuesta de Ley y Derecho Deseable sobre la Cuestión de Apelar 'Otra Decisión'" Iyunei Mishpat 300 71,120 (2006)). No obstante, consideraciones sobre la eficacia del procedimiento penal, incluido el deseo de "concentrar los asuntos en discusión en el marco del caso penal en una sola vía, basada en el temor a una fragmentación intolerable de los procesos, prolongación de los procesos, engorroso y prolongamiento de las audiencias, así como tortura adicional del acusado" (Autoridad de Apelaciones Penales 6016/06 Cuban contra el Estado de Israel IVA Tel Aviv, párrafo 5 [publicado en Nevo] (17 de julio de 2007)), llevaron a la formulación de la norma según la cual no hay motivo para presentar un recurso sobre el derecho a decisiones provisionales en los procedimientos penales. Ya sea por el acusado o por el Estado, salvo en ciertos y definidos casos (véase Diversas Solicitudes Penales 10220/16 Biton contra el Estado de Israel, párrafo 5 [publicado en Nevo] (2 de enero de 2017); Apelación Penal 6907/19 Shem Tov contra el Estado de Israel, párrafo 8 [publicado en Nevo] (11 de noviembre de 2019); Tribunal Superior de Justicia 2029/07 Weinberg contra el Vicepresidente del Tribunal de Magistrados de Acre [publicado en Nevo] (4 de marzo de 2007); Tribunal Superior de Justicia 3570/08 Anónimo contra el Estado de Israel, Párrafos 3-4 [publicados en Nevo] (17 de abril de 2008); Apelación Penal 4345/08 Olmert contra el Estado de Israel, párrafo 7 [publicado en Nevo] (20 de mayo de 2008)). Este es el caso en el procedimiento principal, y esto es aún más indulgente en la fase de interrogatorio, donde el interés en avanzar y terminar la investigación de forma rápida y eficiente ha cobrado peso.
- Además, una apelación penal es en gran medida ajena a la fase de la investigación penal – y es prueba de que, en aquellos casos en los que el legislador decidió conceder el derecho de apelación a una decisión dictada en la fase de la investigación, el procedimiento elegido para este fin es, por regla general, una apelación y no una apelación (véase, por ejemplo: la sección 38A de la Ordenanza de Registro y la sección 53 de la Ley de Arrestos; véase también el párrafo 12 de la opinión del juez (como entonces se le llamaba) Hendel en el caso Shimon). Esto no es una mera diferencia semántica. Un procedimiento de apelación, a diferencia de un procedimiento de apelación, se escucha ante un solo juez y es más rápido y eficiente, y por tanto más adecuado para los fines de la fase de investigación, que una apelación penal que se escucha, por regla general, ante el Tribunal Telta.
- Como se ha indicado, en lo que respecta a las solicitudes de registro, incluida la búsqueda de un ordenador, el derecho de apelación no se concedía en la Ordenanza de Registro, mientras que en las decisiones sobre asuntos recogidos en el Capítulo Cuatro de la Ordenanza – y en particular en las solicitudes de decompresión – el legislador optó por conceder un derecho explícito de apelación en el marco de la Enmienda nº 12 de la Ordenanza (véase la sección 38A de la Ordenanza de Registro, y véase también las notas explicativas a la enmienda propuesta nº 12, en la p. 151). En mi opinión, debe atribuirse peso a la decisión del legislador de centrar el derecho de apelación de esta manera, especialmente teniendo en cuenta que la Enmienda nº 12 incluía también enmiendas relativas a los procedimientos de registro. Por tanto, es difícil argumentar que la cuestión del registro haya pasado desapercibida para el legislador (véase en este contexto el caso sagrado, en el párrafo 16).
- En vista de esta elección del legislador en relación con el capítulo de registro de la Ordenanza, no vi espacio para aceptar el argumento de Shimon de que debía elaborarse un decreto igualitario en nuestro caso a partir del hecho de que los tribunales realmente conocen procedimientos de apelación contra decisiones tomadas en virtud del artículo 43 de la Ordenanza, que tratan sobre una orden para presentar un objeto o documento, aunque la Ordenanza de Registro no confiera derecho de apelación respecto a ellos (véase, por ejemplo: el caso Shemesh; Criminal Appeals Authority 3152/06 Zadok contra Ginat [publicado en Nevo] (27 de noviembre de 2006); Apelación Penal 1761/04 Sharon contra el Estado de Israel, IsrSC 58(4) 9 (2004)). Además, la discusión del artículo 43 de la Ordenanza ciertamente se desvía de nuestros intereses, pero debe añadirse y enfatizar que en aquellos casos en los que los tribunales acordaron conocer procedimientos de apelación contra decisiones bajo el artículo 43 de la Ordenanza, se abstuvieron de debatir la cuestión de la jurisdicción sustantiva en el fondo y, en algunos casos, incluso levantaron dudas sobre su existencia (véase, por ejemplo: Solicitudes Penales Diversas 296/18 Anónimo contra el Estado de Israel, párrafo 3 [publicado en Nevo] (15 de marzo de 2018)). Se señaló además que la base normativa para la existencia del derecho a apelar o recurrir contra una decisión conforme al artículo 43 de la Ordenanza es al menos cuestionable (para un análisis más profundo, véase: Solicitudes Penales Diversas 2529/15 Mazar contra la Unidad de Asistencia Legal, párrafo 12 [publicado en Nevo] (6 de mayo de 2015); Dan Bein, "El despertar de la Bella Durmiente: Orden para presentar un objeto o documento conforme al artículo 43 de la Ordenanza de Procedimiento Penal (Arresto y Registro) [Nueva versión], 5729-1969", Tendencias en el Derecho de la Prueba y el Procedimiento Penal - Harnon Book 557, 578-579 (Anat Horowitz y Mordechai Kremnitzer, eds., 2009); Amit, en p. 285).
- En resumen: no hay margen para permitir un procedimiento de objeción directa —en forma de apelación penal o apelación— contra una orden de registro en un ordenador. En este contexto, cabe mencionar que incluso el Estado, que en el pasado solía presentar apelaciones contra decisiones en solicitudes de órdenes de registro en un ordenador, anunció en el marco del procedimiento Shimon que había cesado esta práctica problemática (véase el párrafo 16 de la opinión del juez Elron).
- Objeción indirecta en el marco de un procedimiento de declaración incautada
- Un argumento alternativo de Shimon y el abogado defensor es que es posible permitir una objeción indirecta a una orden de registro en un ordenador que aún no se ha ejecutado, en el marco de procedimientos de devolución por incautación bajo los artículos 34 y 38A de la Ordenanza de registro. Esta cuestión siguió en disputa en la sentencia del caso Shimon: mientras mi colega, el juez Elron, respondió afirmativamente, mi colega juez (como se le llamaba entonces) Hendel opinaba que no había razón para usar el mecanismo de devolver la posesión incautada con el fin de objetar una orden de registro, mientras que mi colega, el juez Baron, dejó la cuestión para ser examinada. En el marco de la sentencia en el caso Urich II, dos miembros del panel abordaron la cuestión más de lo necesario: el vicepresidente Melcer opinó que era posible apelar una decisión de emisión de una orden de registro en el marco del procedimiento de declaración incautada (párrafo 12 de su opinión), mientras que mi colega, el juez Kara, opinaba que no era posible apelar una decisión de emitir una orden de registro en un ordenador antes de su ejecución (párrafos 4 y 7 de su opinión).
- El artículo 34 de la Ordenanza de Registro establece, entre otras cosas, el derecho de una persona que reclama un objeto incautado a presentar al tribunal una solicitud para recibirlo, y el artículo 38A de la Ordenanza otorga el derecho a apelar contra decisiones tomadas bajo el Capítulo IV de la Ordenanza (que trata de procedimientos de incautación). Esta es su redacción:
Entrega de la incautada por orden
- A petición de un agente de policía autorizado para hacerlo por un agente con rango de subinspector o de rango superior al habitual, o para un asunto específico (en adelante – un agente de policía cualificado), o a petición de una persona que reclame un derecho a un objeto, un tribunal de magistrados podrá ordenar que el objeto sea entregado al reclamante del derecho o a una persona determinada, o que se trate de forma diferente según lo ordene el tribunal, todo ello bajo las condiciones que se determinen en la orden.
Apelación