38A. (a) Un agente de policía cualificado, una persona de quien se haya tomado el objeto o que reclame un derecho sobre el objeto, podrá apelar contra la decisión del tribunal en virtud de este capítulo ante el tribunal de distrito que escuchará la apelación por un juez.
(b) Una decisión del Tribunal de Distrito conforme al apartado (a) podrá ser apelada ante el Tribunal Supremo, que escuchará la apelación por un solo juez, si un juez del Tribunal Supremo ha concedido permiso para hacerlo.
- Shimon y la Oficina del Defensor Público plantean dos posibles alternativas procesales para utilizar el mecanismo de recuperación de incautación con el fin de plantear objeciones a una orden de registro en un ordenador antes de su ejecución. La primera es plantear objeciones a la orden de registro en el marco de una solicitud de devolución de la incautación, que se presentará conforme al artículo 34 de la Ordenanza ante el tribunal competente. Según ellos, cuando los motivos para la incautación del ordenador o para su continuidad en manos de las autoridades es necesario registrarlo, examinar la justificación para continuar con la incautación es lo mismo que examinar la justificación de la orden de registro. Si se rechaza la solicitud de devolución de la incautación, Shimon y la defensa opinan que se puede presentar un recurso conforme al artículo 38A de la Ordenanza. La segunda alternativa, planteada por el abogado defensor (en el párrafo 58 de su posición en una audiencia posterior en Shimon), es referirse a la decisión en una solicitud de orden de registro como una decisión "implícita" incluso en una solicitud de devolución de la incautación. Según esta alternativa propuesta, la orden de registro puede ser impugnada mediante apelación bajo el artículo 38A de la Ordenanza, de modo que las reclamaciones de la parte interesada en el ordenador contra la orden de registro se presenten por primera vez ante el tribunal de apelación. Shimon argumenta además que los procedimientos para la devolución de la posesión incautada pueden presentarse tanto respecto al propio ordenador incautado como respecto a la información almacenada en él. Esto se tiene en cuenta con la definición del término "objeto" en la sección 1 de la Ordenanza, que también abarca "material informático" (este argumento fue añadido por el abogado de los solicitantes en otra audiencia, Urich; véanse las páginas 8-9 y 12-14 de las actas de la audiencia del 27 de julio de 2021; pero véase y compare: Criminal Appeals Authority 5295/18 Maor contra el Estado de Israel - El Departamento de Economía de la Fiscalía del Estado, párrafo 14(c) [publicado en Nevo] (15 de agosto de 2018)).
- En mi opinión, el mecanismo de devolver la incautación con todas sus alternativas procesales no puede servir como un refugio adecuado para presentar objeciones a una orden de registro en un ordenador. En primer lugar, las mismas razones que justifican el no reconocimiento del derecho a presentar una apelación o apelación contra una decisión en una solicitud de orden de registro en un ordenador también son aplicables en este contexto. Dado que he llegado a la conclusión de que no hay razón para retrasar la ejecución del registro mediante un procedimiento de objeción directa, no hay razón para hacerlo indirectamente, utilizando procedimientos que no pretendan permitir la audiencia de objeciones a órdenes de registro, y para los cuales los procedimientos están consagrados en otros capítulos de la Ordenanza de registro. Además, dado que la persona a la que se le quitó el ordenador generalmente es consciente de la propia incautación, no es imposible que permitir la posibilidad de obtener una orden de registro en el marco de una solicitud de devolución de posesiones incautadas abra una amplia puerta para la participación de los interrogados y terceros en el proceso de registro, y así frustre, en la práctica, los fines que he mencionado anteriormente, que justifican celebrar la audiencia de la solicitud de registro ex parte. En otras palabras, se puede suponer que cualquier solicitud de devolución de una persona incautada también se convertirá en una objeción a una posible orden de registro (independientemente de si el interrogado sabe o no en esta etapa que se ha emitido dicha orden). Además, desde un punto de vista práctico, y dada la enorme cantidad de órdenes de registro que se emiten diariamente en los Tribunales de Magistrados, abrir la puerta a la objeción indirecta a órdenes de registro en un ordenador en el marco de una solicitud de devolución de incautación puede llevar a que diferentes partes de un tribunal concreto actúen, como es habitual, una especie de "tribunal de apelación de facto" entre sí, como ocurrió en el caso Shimon. Esta es una situación indeseable e inapropiada.
- En segundo lugar, como señaló acertadamente mi colega el juez (como se le llamaba entonces) Hendel en el caso Shimon, "La decisión sobre qué hacer en el asunto de un objeto incautado es una decisión de naturaleza civil, que está principalmente relacionada con los derechos de propiedad del propietario del objeto" (en el párrafo 13 de su opinión; véase también el párrafo 7 de la opinión del juez Baron). En otras palabras, el propósito del procedimiento de devolución incautada es determinar si existe margen para retirar un objeto incautado de la posesión de las autoridades y, de ser así, qué se hará al respecto – por ejemplo, en un escenario en el que exista una disputa sobre quién es el propietario de los derechos sobre el objeto (véase Solicitudes Misceláneas 555/07 Yehya contra Ariel Police, párrafo 12 [publicado en Nevo] (6 de marzo de 2007) (en adelante: el caso Yahya)). Los procedimientos de registro, en cambio, no están orientados a la civilidad y no se centran en los derechos de propiedad sobre el objeto ni en la entidad en cuya posesión debe encontrarse el objeto. Estos son procedimientos que están en el núcleo del procedimiento penal, que se centran en la cuestión de si los investigadores deben poder recopilar información del objeto en el marco de una investigación —si es o no necesario incautar el objeto para este fin— para avanzar en la investigación de la verdad y completar el anexo probatorio. Dadas sus diferentes objetivos y la distinta naturaleza de ambos tipos de procedimientos, no creo que haya margen para utilizar los procedimientos de devolución de incautación como medio para plantear objeciones en relación con una decisión relativa a una orden de registro.
- En tercer lugar, la premisa subyacente al argumento de Shimon y el abogado defensor es que existe cierta superposición entre las cuestiones de registro y incautación: en la medida en que no hay razón para registrar el ordenador, necesariamente se deduce que no hay motivo para incautarlo, y por tanto no hay impedimento para consolidar la discusión de estos dos temas dentro del marco del procedimiento de restitución. Esta suposición es fundamentalmente errónea, ya que la incautación de un objeto por las autoridades investigadoras puede llevarse a cabo para varios fines – incluido un propósito "probatorio" en la medida en que el objeto probablemente sirva como prueba en el procedimiento principal; un propósito "preventivo" en la medida en que el objeto sea probable que se utilice para cometer un delito; y el propósito de confiscar el objeto incautado o garantizar la posibilidad de una futura confiscación (Solicitudes Penales Diversas 9022/16 Grika contra Estado de Israel, párrafo 5 [publicado en Nevo] (22 de diciembre de 2016); Solicitudes Diversas Criminal 8151/18 Estado de Israel contra Abramov, párrafo 8 [publicado en Nevo] (13 de enero de 2019); el caso Yehya, en el párrafo 12; y respecto a la incautación de ordenadores, véase, por ejemplo: Solicitudes Diversas Criminal 9639/11 Dennis contra Estado de Israel [publicado en Nevo] (5 de marzo de 2012); Detención hasta el final del proceso (Distrito de Tel Aviv) 9632/09 Saban contra M.Y. Fiscalía, Caso Civil-Penal [publicado en Nevo] (26 de mayo de 2010)). Por lo tanto, puede existir una causa de incautación incluso si no hay motivo para registrar el ordenador. Por tanto, nuestros ojos ven que un registro es separado y la incautación es separado: las reclamaciones contra una orden de registro constituyen un fundamento ajeno en los procedimientos bajo los artículos 34 y 38A de la Ordenanza, y no hay margen para involucrar un sexo distinto al de su género ni para permitir una objeción indirecta a una orden de registro en un ordenador en el marco de los procedimientos de recuperación de incautación.
- Cuando he llegado a la conclusión de que no hay razón para permitir la presentación de una objeción a órdenes de registro en un ordenador —ya sea directamente en forma de apelación o apelación, o indirectamente mediante el procedimiento de devolución de una posesión incautada— la última alternativa que se planteó en los argumentos de las partes y en la sentencia en el caso Shimon sigue siendo la excepción. Esta alternativa se refiere a plantear objeciones a una orden de registro en un ordenador en el marco de una solicitud al tribunal que emitió la orden con una solicitud de cancelación.
- Presentar una solicitud para cancelar la decisión ante el tribunal que emitió la orden
- Mi colega, el juez Elron, opinó que debería permitirse solicitar al tribunal que emitió la orden de registro una solicitud para anular una decisión dictada ex parte, en virtud del "principio general consagrado en la Ley de Procedimiento Penal y la jurisprudencia, respecto a la posibilidad de argumentar la anulación de decisiones judiciales dictas ex parte en el marco del procedimiento penal" (párrafo 44 de su opinión en el caso Shimon; véase también los artículos 126, 130 y 208 de la Ley de Procedimiento Penal; Mociones Penales Diversas 3390/14 Inbal contra el Estado de Israel [publicado en Nevo] (11 de junio de 2014)).
- Esta vía también es difícil en mi opinión, dado que las secciones pertinentes de la Ley de Procedimiento Penal se aplican al acusado – y en cualquier caso a la etapa posterior a la presentación de una acusación, y no a la fase de interrogatorio (véase el párrafo 7 de la opinión del juez (como entonces se le llamaba) Hendel en el caso Shimon). Además, incluso cuando el interrogado se conocía la existencia de una orden de registro en un ordenador emitida ex parte, por cierto, en el intervalo de tiempo entre la fecha de emisión de la orden y su ejecución, los propósitos de la fase de investigación, y en particular la necesidad de mantener su efectividad y el miedo constante a frustrarla, permanecen intactos. Por lo tanto, no creo que haya justificación para abrir una puerta para que estos interrogados objeten órdenes de registro, que no está disponible para otros interrogados. Lo mismo ocurre en aquellos casos en los que el ordenador está en manos de las autoridades, y el interrogado cree que la incautación se realizó con el propósito de registrar el ordenador (véase el párrafo 92 arriba). Existe un argumento sustancial de que abrir un canal de objeción en forma de presentar una solicitud para cancelar una orden emitida ex parte conducirá a multitud de solicitudes para cancelar órdenes de registro, independientemente de si el interrogado conoce o no el contenido de la orden concreta emitida. Esto podría retrasar la investigación y hacerla engorrosa, similar a los procedimientos de objeción directa que mencioné antes (apelación y apelación), y por tanto no creo que tal vía sea también deseable desde un punto de vista material.
- Para resumir esta parte: el interés público en llevar a cabo investigaciones penales de la forma más rápida y eficiente posible, y el temor constante a acciones que interrumpan la investigación, llevan a la conclusión de que no hay razón para apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro en un ordenador antes de su ejecución, ya sea en una apelación, un recurso, un procedimiento de decomisión, o una solicitud para cancelar la decisión.