"En la medida en que el tribunal participe de alguna manera en el procedimiento penal antes del inicio del juicio (como en procedimientos de arresto y registro o en la revisión judicial de las decisiones de las autoridades fiscales sobre la persecución), debe ejercer su discrecionalidad judicial de manera apropiada a la etapa en la que se encuentra el procedimiento penal en ese momento y a la naturaleza de los medios que se solicitan" (ibid., en p. 386).
Con esto en mente, se sostuvo que "una decisión sobre la admisibilidad de las pruebas, conforme a la doctrina de inadmisibilidad judicial, como regla general, no debe tomarse en un procedimiento legal preliminar en la fase en que la policía está llevando a cabo una investigación [...]" (ibid., en p. 396).
- La razón principal que subyace a la conclusión de que no hay motivo para utilizar las pruebas de la regla de Issacharov para examinar la admisibilidad de las pruebas en el marco de la fase de investigación es la significativa dificultad para mantener en esa etapa el complejo equilibrio requerido por estas pruebas. Esto se debe a que en la fase de investigación, la situación ante el tribunal es, naturalmente, muy parcial, y esto dificulta examinar el daño frente al beneficio que implica la descalificación de las pruebas, que se sopesan, entre otras cosas, en el contexto de la gravedad del delito atribuido al acusado. Una decisión errónea sobre la admisibilidad de las pruebas en la fase de interrogatorio puede determinar el destino de todo el procedimiento penal (véase: Shemesh, en la p. 394; el caso Urich II, en el párrafo 48 de la opinión del juez Sohlberg y el párrafo 14 de la opinión del juez Kara), y este delicado equilibrio debe establecerse tras la conclusión de la investigación, cuando el panorama fáctico y jurídico sea más completo. Primero, por la fiscalía, que está obligada a tener en cuenta la ilegalidad, en la medida en que tal ocurra, al recopilar las pruebas que desea presentar, al decidir procesar a una persona (véase el párrafo 89 para la conclusión del argumento en nombre del Estado en una audiencia adicional en Urich; véase también en este contexto: el caso Shemesh, en la p. 392); y segundo, que el tribunal escuche el procedimiento principal y antes de que se le presente el panorama completo que le permita examinar todos los aspectos relacionados con el asunto de manera exhaustiva y completa.
- Por tanto, es necesario concluir que debe hacerse una distinción entre una decisión sobre la posibilidad de recopilar pruebas le-khatila —a la que el tribunal está obligado en la fase de investigación, por ejemplo, en solicitudes de orden de registro o de entrega de documentos— y una decisión retroactiva respecto a la admisibilidad de las pruebas recogidas, que se presenta en la fase principal del procedimiento, en la medida en que se haya presentado una acusación formal. De hecho, no hay disputa entre las partes respecto a esta distinción en la audiencia adicional que tenemos ante nosotros (en los párrafos 9-10 para completar el argumento de los Solicitantes en una audiencia adicional, Urich; en la p. 2 para la conclusión del argumento en nombre del Estado en una audiencia adicional, Urich; en el párrafo 35 de la posición del abogado defensor en otra audiencia, Urich). La decisión judicial requerida en esta fase se centra, por tanto, en la cuestión de si permitir o no a las autoridades investigadoras llevar a cabo una futura acción investigadora, es decir, si emitir o no una orden de registro solicitada a pesar del registro ilegal que precedió a la presentación de dicha solicitud. Esto contrasta con decidir la admisibilidad de las pruebas recogidas en el marco del registro ilegal o que se recogerán más adelante en la investigación (véase: Urich I, en el párrafo 15). En cualquier caso, las pruebas de la regla de Issacharov, que pretenden examinar la admisibilidad de las pruebas en la fase principal del procedimiento, no son adecuadas —por su propia naturaleza y naturaleza— para la fase de investigación.
- El enfoque según el cual la admisibilidad de las pruebas presentadas mediante una búsqueda de material informático no se examina en la fase de interrogatorio también es habitual y aceptado en otros sistemas jurídicos a los que las partes se remitieron en el procedimiento en cuestión. En resumen, debe decirse que, por regla general, como demostró mi colega el juez Hendel en el marco de una revisión exhaustiva del derecho comparado en el caso Shimon, en Estados Unidos, Inglaterra y Canadá, estas cuestiones se examinan en el marco del procedimiento principal o en un procedimiento preliminar designado que tiene lugar después de la acusación (ibid., en el párrafo 17 de su opinión; véase también: caso Shemesh, en pp. 397-398), y cualquier aportación que aporte es perjudicial.
- Como resultado de lo anterior, opino que debe ser rechazado el argumento planteado en otra audiencia, según el cual la posibilidad de que no se presente una acusación contra un interrogado sirve como justificación para adelantar la fecha para examinar la admisibilidad de las pruebas conforme a la Regla Issacharov. El modelo según el cual se formuló esta norma es el "modelo preventivo" – según el cual la invalidación de pruebas pretende prevenir un daño a un valor protegido tras la recepción de pruebas en el juicio – mientras que el "modelo correctivo", según el cual la invalidación de pruebas constituye un remedio para la vulneración de derechos resultante de la adquisición de pruebas, fue rechazado en el caso Issacharov. En este marco, también se señaló que "se pueden señalar remedios alternativos – penales, disciplinarios, delictivos y posiblemente también constitucionales – para la violación inicial del derecho protegido del interrogado cuando se obtiene la prueba" (ibid., p. 554; y véase el párrafo 56 anterior). Este enfoque me resulta aceptable y no consideré oportuno desviarme de él.
- En este contexto, debe reiterarse que la audiencia de una solicitud de orden de registro se refiere a una decisión judicial sobre una solicitud específica, basada en la perspectiva limitada que tiene el tribunal en medio de la investigación. Esta decisión específica no pretende servir como la "palabra final" en relación con la conducta de la autoridad investigadora ni con sus posibles ofertas. Por lo tanto, la mera concesión de una orden de registro no legitima las acciones ilegales llevadas a cabo por las autoridades investigadoras antes de su emisión, y no afecta a una futura audiencia sobre la admisibilidad de las pruebas obtenidas como resultado o en relación con una búsqueda ilegal, ni sobre la cuestión del derecho al interrogado a otros recursos como resultado de la acción ilegal (Urich II, en el párrafo 51 de la opinión del juez Sohlberg; Harduf, en la p. 74). En este sentido, opino que no se puede decir que la mera emisión de una orden de registro durante la investigación en circunstancias en las que se realizó previamente un registro ilegal convierta al tribunal en un "cómplice" de la violación de derechos individuales (para una postura diferente, véase: Assaf Harel y Hemda Gur Aryeh, "Entre la regla de Issacharov y la doctrina del fruto envenenado," frase clave 43, 52 (2021); Elkana Leist, "Sobre las reglas de conducta, reglas de jurisdicción y sobre la conducción de un juicio menor para examinar la admisibilidad de pruebas objetivas – una nueva lectura en la audiencia penal adicional 5852/10 Estado de Israel contra Shemesh," Yoram Danziger 461, 474 (Limor Zer-Gutman e Ido Baum eds., 2019)).
En cualquier caso, la determinación de que, en el ámbito de la admisibilidad, las implicaciones probatorias de un registro ilegal de un ordenador no serán examinadas en el marco de la solicitud de registro, no impide examinar la ilegalidad de la conducta de la autoridad investigadora en el marco de la audiencia de la solicitud, de manera que anticipe futuras acciones investigativas.
- Registro ilegal previo del ordenador – una consideración en el marco de la decisión de solicitar una orden de registro
- La posibilidad de considerar la ilegalidad que se produjo en la conducta de la autoridad investigadora en el marco de la decisión sobre la solicitud se discutió en el caso Shemesh, pero se permitió examinarla:
"Una cuestión que puede surgir en este contexto es cuál es la ley respecto a pruebas (como una confesión) que se crearon en primer lugar en clara y clara violación de la ley, y si la violación de la ley implicada en la creación de la prueba es una consideración que el tribunal está obligado a utilizar al conceder una orden según Error! Referencia de hipervínculo no válida. [...] No veo la necesidad de decidir esta cuestión en el caso que tenemos ante nosotros y puede dejarse para el futuro. Esto se debe a que en el presente caso todos coinciden en que no hubo fallo en la propia recopilación de los testimonios de los empleados por parte de los comités internos de investigación de los ferrocarriles, y la alegación de violación del derecho a un juicio justo se dirige a la entrega de estos testimonios a la policía y no a su propia recopilación" (ibid., en p. 389).
- Sin más preámbulos, respecto a otras solicitudes presentadas en la fase de investigación, opino que, en el marco de las solicitudes para registrar material informático, hay justificación para examinar el efecto de la conducta de la autoridad investigadora antes de la presentación de la solicitud, especialmente cuando se realizó ilegalmente un registro previo del mismo ordenador. En mi opinión, las razones son dos: la razón general, que es relevante para todas las solicitudes presentadas en la fase de investigación, deriva del requisito de que el Estado actúe de manera justa en el marco de sus solicitudes ante el tribunal en la fase de investigación; la segunda razón, única en la búsqueda de material informático, proviene del papel del tribunal en garantizar la proporcionalidad de la violación de la privacidad, tal como determina el legislador en la sección 23A de la Ordenanza de Registro.
- No se puede subestimar la importancia de la exigencia de equidad en la conducta de las autoridades de ejecución en el proceso penal. Esto es especialmente cierto teniendo en cuenta las brechas de poder que ya existen entre el Estado y los interrogados, y dadas las poderosas facultades y herramientas que depositan estos órganos (véase: el caso Urich II, en el párrafo 41 de la opinión del juez Sohlberg). No tener en cuenta una falla en la conducta de los órganos de investigación antes de la presentación de la solicitud de registro del ordenador —aunque existan circunstancias en las que el defecto llevó a la presentación de la solicitud— equivale a ignorar los deberes impuestos al Estado en un procedimiento penal (Apelación Penal 10960/03 Hasson contra el Estado de Israel, párrafo 1 de la opinión del juez (como entonces se le llamaba) Rubinstein [publicado en Nevo] (6 de junio de 2005)). No olvidemos que "la victoria en el proceso penal no es el pilar de fuego que se presenta ante las autoridades policiales, sino la búsqueda de la verdad, la justicia, la honestidad y la integridad, y por supuesto la ley en todas sus formas. No es el resultado en un caso particular lo más importante, sino la realización y el respeto de estos principios" (ibid.).
- Esta razón general —que se refiere a todas las solicitudes presentadas por el Estado en la fase de investigación— se complementa en nuestro caso con otra razón que el legislador destacó en la Enmienda nº 12 de la Ordenanza, en la que asignó al tribunal un papel importante en los procedimientos de registro de material informático: garantizar que el registro no vulnere la privacidad de una persona más allá de lo requerido. Dado que este es uno de los principales criterios que deberían guiar al tribunal en su decisión sobre una solicitud de orden de registro, opino que el hecho de que un ordenador ya haya sido penetrado de una manera que no está conforme a las disposiciones legales probablemente afecte a la proporcionalidad de la violación de la privacidad, entre otras cosas, dado el efecto acumulativo derivado de la exposición global de las autoridades investigadoras a la información en el ordenador en el que se solicita la búsqueda.
- Esta percepción de que la conducta ilegal de las autoridades investigadoras puede afectar la proporcionalidad de la violación de los derechos individuales se ha expresado durante mucho tiempo en decisiones relativas a arrestos, en las que se determinó que un defecto en la conducta de las autoridades respecto al arresto de una persona —por ejemplo, si se violó su derecho a consultar a un abogado, o si se realizó una detención ilegal previa— puede afectar la legitimidad de la detención continuada (Diversas Solicitudes Penales 9220/12 Peretz contra el Estado de Israel, párrafo 9 [publicado en Nevo] (26 de diciembre de 2012) (en adelante: el caso Peretz); Solicitudes Penales Diversas 7721/95 Cohen contra el Estado de Israel, IsrSC 49(4) 166, 171 (1995)). Por lo tanto, se dictaminó que defectos de este tipo constituirán una de las consideraciones que el tribunal tendrá en cuenta al decidir sobre la continuación de la detención de esa persona (ibid.; el caso Peretz, en el párrafo 13; solicitudes penales diversas 9113/12 Anonymous contra la Agencia de Seguridad de Israel, párrafo 5 [publicado en Nevo] (21 de diciembre de 2012) (en adelante: Solicitudes Penales Diversas 9113/12)). De manera similar, se sostuvo que la incautación ilegal de un objeto o propiedad constituirá una consideración al examinar la posibilidad de continuar reteniéndolo como objeto incautado (Autoridad de Apelaciones Penales 4526/18 Elovitch contra el Estado de Israel, párrafo 24 [publicado en Nevo] (5 de agosto de 2018)). En cuanto a las solicitudes para registrar material informático, mi colega el juez Elron señaló que: "La concesión de una orden de registro en tales circunstancias no conducirá a la misma violación 'ordinaria' de la privacidad del interrogado que se habría producido si la orden de registro se hubiera emitido con antelación, sino más bien a una violación continua de su privacidad, que es grave y profunda en relación con la situación normal" (párrafo 29 de su decisión en el caso Urich I). En mi opinión, una violación tan grave y continua merece ser considerada al decidir sobre una solicitud de orden de registro.
- La combinación de la razón general relacionada con las obligaciones del Estado al presentar mociones en la fase de interrogatorio, y la razón específica relacionada con la proporcionalidad de la violación de la privacidad en el marco del registro informático, lleva a la conclusión de que el juez que escuchó una solicitud de orden de registro en un ordenador estaba obligado a examinar las implicaciones de un registro ilegal previo realizado en ese ordenador como parte de su decisión sobre la solicitud. En este contexto, debe enfatizarse que, respecto a esta conclusión, existe de hecho pleno acuerdo entre todos los jueces de este tribunal que escucharon los distintos procedimientos en el caso Urich, e incluso los tribunales inferiores que examinaron el efecto del registro ilegal en el marco de su decisión (el caso Urich II, en el párrafo 17 de la opinión del juez Kara). Las partes del procedimiento tampoco negaron que un registro ilegal previo sea una consideración que debe tenerse en cuenta en el marco de la resolución de la solicitud de registro (véase, entre otros, el párrafo 4 para la conclusión del argumento en nombre del Estado en una audiencia adicional en Urich; párrafo 27 de la posición de la defensa, en otra audiencia en Urich). La definición de la disputa, que ahora abordaremos, es la manera en que esta consideración debe incluirse en la lista de consideraciones que el tribunal debe examinar al decidir sobre una solicitud de registro de material informático.
- Peso a dar a un registro ilegal previo en el contexto de la audiencia de la solicitud de orden de registro
- La totalidad de las consideraciones que debe considerar el juez que conoce una solicitud de orden de registro en un ordenador al decidir que la solicitud se presentó arriba en los párrafos 71-76, y dada la complejidad de la fase de investigación, no creo que sea posible determinar de antemano una fórmula precisa de equilibrio entre todas las consideraciones – incluida la relativa a un registro ilegal previo. Las pruebas establecidas en la regla de Issacharov se refieren, como se ha indicado, a la admisibilidad de la prueba y no son relevantes en la fase de investigación; Así, en mi opinión, la doctrina de la "protección frente a la justicia", que el vicepresidente Melcer propuso utilizar, y que, por regla general, se aplica desde la fase de presentación de la acusación y no antes (artículo 149(10) de la Ley de Procedimiento Penal; véase también: Propuesta de Ley de Procedimiento Penal (Enmienda Nº 51) (Protección frente a la Justicia), 5767-2007, H.H. Knesset 138, en la que se aclaró que la reclamación de defensa frente a la justicia es un argumento preliminar que probablemente estará "disponible para un acusado penal al inicio de su audiencia").
Sin embargo, y aunque no estableciera un esquema detallado para equilibrar la ilegalidad que precedió a la solicitud de registro y las demás consideraciones que deben considerarse en el transcurso de la audiencia de la solicitud, vi razón para insistir en una serie de principios sobre los cuales debe mantenerse tal equilibrio, teniendo en cuenta las cuestiones que generaron controversia en el procedimiento del caso Urich.
- En primer lugar, comparto la posición de mi colega, el juez Sohlberg, de que una condición para aclarar la validez de un registro ilegal previo en el marco de la audiencia de la solicitud de registro es que "la ilegalidad y su conexión con la solicitud de orden de intrusión son claras en derecho y no requieren aclaraciones probatorias adicionales y profundas, incluyendo interrogatorios a testigos y a los implicados" (párrafo 50 de su opinión en el caso Urich II). Esto se debe a las características de la fase de investigación que mencioné anteriormente, que no permiten una aclaración compleja de hechos y legales en este contexto, especialmente dado que en la gran mayoría de los casos la audiencia de la solicitud de orden de registro debe celebrarse ex parte. Debe enfatizarse que, incluso si el tribunal considera necesaria la presencia de una parte concreta y, por tanto, es necesario actuar conforme a la excepción a la regla y celebrar la audiencia en presencia de las partes, la audiencia sobre la cuestión de ilegalidad debe limitarse para evitar que se alongue en exceso, de manera que pueda obstaculizar la continuación de la investigación.
- En segundo lugar, cuanto más estrecha sea la relación entre el registro ilegal y la presentación de la solicitud de registro, y cuanto más graves sean las circunstancias del defecto, más peso debe dar el tribunal al registro ilegal que precedió a la presentación de la solicitud, cuando se trata de equilibrar esta consideración con otras consideraciones relevantes para la decisión sobre la solicitud.
En este contexto, acepto el argumento del abogado defensor de que la cuestión de la conexión entre la ilegalidad y la solicitud de registro es compleja, y en cuyo marco el aspecto cualitativo del registro ilegal afectó la base fáctica que fue la base de la solicitud de registro, así como la decisión de la autoridad investigadora de presentar la solicitud (párrafo 50 de la posición del abogado defensor en otra audiencia en Urich). Así, por ejemplo, si el tribunal considera que el propósito principal de la solicitud es "blanquear" materiales que ya se han obtenido en el marco del registro ilegal, está claro que la conexión en este contexto es muy estrecha (véase y compare: Harduf, en la p. 76). En cuanto a la gravedad del defecto, en la medida en que el registro ilegal se realizó deliberadamente (en lugar de un error de buena fe); se repitió un gran número de veces o como parte de una política sistemática; o se llevó a cabo bajo coacción, amenazas o violencia; habrá una tendencia creciente a determinar que esto es una grave falta en la conducta de la autoridad investigadora (véase: Urich I, en el párrafo 34; y véase también: párrafo 28 para la conclusión del argumento del Estado en otra audiencia de Urich).
- En tercer lugar, no creo que la posición de los solicitantes deba aceptarse en una audiencia posterior de que, si se realizara un registro ilegal, el recurso por defecto sería rechazar la solicitud (palabras del abogado Haddad en la p. 22 de las actas de la audiencia del 27 de julio de 2021). En este contexto, ya se ha dictaminado que "no es apropiado que una acción indebida tomada contra un sospechoso, incluso un acto delictivo, cree inmunidad para él o su ordenador frente a cualquier futura acción investigativa" (Harduf, en la p. 76; y compárese con las decisiones en las que se determinó que un arresto ilegal previo no constituiría una consideración decisiva para rechazar la solicitud de detención: Solicitudes Penales Diversas 1219/12 Elkiritz contra el Estado de Israel, párrafo 6 [publicado en Nevo] (14 de febrero de 2012); Solicitudes Penales Diversas 9113/12, [publicadas en Nevo] en el párrafo 5). Sin embargo, puede haber casos en los que la mera ocurrencia del registro ilegal constituya una consideración decisiva que justifica por sí sola el rechazo de la solicitud (véase el caso Urich II, párrafo 1 de la opinión del juez Kara). Sin embargo, tal resultado debería limitarse, en mi opinión, a situaciones extremas y circunstancias extremadamente excepcionales en las que la conducta de las autoridades investigadoras constituya una violación particularmente fatal del principio del Estado de derecho y del derecho a la privacidad.
- Resumen provisional: El tribunal que escucha la solicitud debe poder examinar la imagen (parcial) ante ella en la fase de interrogatorio y, en cada caso, equilibrar la falla en la conducta de la autoridad investigadora y otras consideraciones como el propósito para el cual se requiere la orden, la gravedad de los delitos que se investigan y el estatus del propietario o titular del ordenador en relación con la investigación (el primer caso Urich, en los párrafos 32-33).
- En teoría, habría sido posible concluir aquí la discusión en principio sobre la ilegalidad de un registro previo de un ordenador para el que se solicita una orden de registro. Sin embargo, la cuestión de la ilegalidad puede a veces reaparecer en el marco del procedimiento principal, en la medida en que se decida presentar una acusación formal. Esto es especialmente cierto en situaciones en las que el tribunal dictaminó que, a pesar de un registro ilegal previo, es apropiado emitir la orden de registro solicitada en el ordenador, así como en situaciones en las que las consecuencias de la ilegalidad no se discutieron en la fase de investigación, ya sea porque su naturaleza no estaba suficientemente clara en ese momento o porque su propia existencia no era conocida.
En cuanto a la cuestión de cómo debían examinarse las implicaciones de la ilegalidad en el marco del procedimiento principal, surgió una disputa entre los jueces del panel en el caso Urich II. El juez Kara opinó que debía aplicarse la doctrina de la invalidación judicial que estaba fundamentada en el caso Issacharov (párrafo 17 de su opinión); el vicepresidente Melcer opinó que debían aplicarse los criterios de la doctrina de protección frente a la justicia (aunque en su opinión la fecha adecuada para ello debería ser en la fase de investigación y no en la fase del procedimiento principal; véanse los párrafos 18 y 25 de su opinión); Y el juez Sohlberg opinó que, en la medida en que hay justificación para celebrar la audiencia sobre las consecuencias de la ilegalidad en el procedimiento principal, el panel que lo escuche debe tomar el "lugar" del juez que escuchó la solicitud de orden de registro y reexaminar "si, a la luz del defecto que se descubrió, fue correcto conceder la orden en primer lugar" (párrafo 52 de su opinión).