En nuestro caso, la incertidumbre ante el tribunal que debe pronunciarse sobre una solicitud de orden de registro en un ordenador no es sustancialmente diferente de la incertidumbre que rodea a muchas otras decisiones tomadas en la fase de interrogatorio. Por tanto, incluso si surgen dudas sobre la legalidad de un registro previo realizado en el mismo ordenador —y la orden de registro se emitió en el contexto de una "imagen parcial, vaga y perdida" (párrafo 51 de la opinión del juez Sohlberg en el caso Urich II)—, este hecho no justifica por sí solo un cambio en el estándar sustantivo a la luz del cual el tribunal que examina el procedimiento principal examina la orden de registro. Además, ponerse en los "zapatos" del panel que escuchó la solicitud de la orden de registro y decidir sobre la solicitud "de nuevo" teniendo en cuenta información que no era accesible en tiempo real, constituye, en mi opinión, una ocurrencia tardía y una desviación de la relación entre la fase de investigación y la fase principal del procedimiento.
Además, el tribunal que escucha el procedimiento principal debe examinar las justificaciones de una orden de registro en un ordenador, incluida una orden que precedió a un registro ilegal del mismo ordenador, en la medida en que los resultados de la orden de registro puedan tener implicaciones para el veredicto o la sentencia de un acusado. Para ello, debe utilizar las mismas herramientas a su disposición cuando se trata de discutir otras pruebas que se alega que fueron obtenidas ilegalmente. Estas herramientas se describieron en la doctrina de la invalidez judicial que se originó en la sentencia Issacharov, así como en los estándares establecidos en jurisprudencia posterior respecto a pruebas derivadas, es decir, pruebas que fueron posibles debido a la existencia de pruebas que se ajustaron a la ilegalidad (Farhi, p. 664).
- Así, en un escenario en el que un registro ilegal de un ordenador precediera a una orden de registro emitida en ese ordenador, el panel que escuche el procedimiento principal debe abordar dos cuestiones principales: Primero, debe examinar si la ilegalidad implicada en el registro previo conduce, de acuerdo con las pruebas de la regla de Issacharov, a la descalificación de los resultados del registro ilegal (véase, por ejemplo: Caso Penal (Distrito de Beer Sheva) 65130-02-18 Estado de Israel contra Anónimo, párrafos 25-50 [publicado en Nevo] (20 de junio de 2019); Caso Penal (Distrito de Tel Aviv) 40074-07 Estado de Israel contra Bracha, págs. 145-146 [publicado en Nevo] (27 de mayo de 2008)). En la medida en que la respuesta a esta pregunta sea positiva, en la segunda fase es necesario examinar si la evidencia obtenida como resultado de la orden de registro emitida posteriormente es prueba derivada que debe ser descalificada. En este contexto, la jurisprudencia sostuvo que es necesario examinar "la naturaleza y gravedad de la ilegalidad que condujo a la adquisición de la primera prueba, la naturaleza de la prueba derivada en cuestión y la conexión entre esta y la ilegalidad que estuvo involucrada en la realización de la investigación" (Issacharov, p. 565). En este contexto, se aclaró en el caso Farhi que las pruebas derivadas serán, por regla general, admisibles – pero "nunca serán inmunes a la descalificación" (ibid., en p. 664). Se sostuvo además que, cuando el tribunal examina la naturaleza de la conexión entre la prueba derivada y la prueba primaria e ilegal, debe examinar dos consideraciones, cuya existencia será examinada en cada caso por sus propios méritos, "y de acuerdo con la política judicial adecuada y el sentido común" (ibid., p. 667): una es la existencia de una conexión causal fáctica – es decir, la causalidad fáctica "entre la existencia de la prueba primaria y la posibilidad de obtener la evidencia derivada de ella". La segunda es una conexión causal jurídica, en la que se aplican consideraciones políticas para determinar "cuándo se atribuirá el resultado a una determinada acción en la cadena de hechos que finalmente condujo a su existencia" (ibid., pp. 665-666).
- Añadiré que la posibilidad de que, en casos excepcionales en los que existiera una grave falta en la conducta de las autoridades de ejecución, el acusado también pueda tener una base para reclamar protección frente a la justicia (para más detalles, véase, entre otros: el caso Borowitz, pp. 806-809; Apelación Penal 10477/09 Mubarak contra el Estado de Israel, párrafo 153 [publicado en Nevo] (10 de abril de 2013); Autoridad de Apelaciones Penales 1611/16 Estado de Israel contra Vardi, párrafos 55-62 de la opinión del vicepresidente Melcer [publicada en Nevo] (31 de octubre de 2018); véase también el artículo 149(10) de la Ley de Procedimiento Penal). De hecho, existen claras relaciones recíprocas entre la doctrina de la protección de la justicia y la doctrina de la invalidación judicial, ya que "el propósito de la equidad del procedimiento sirve como denominador común para ellos" (Farhi, en la p. 647). Sin embargo, la doctrina de la invalidación judicial es una herramienta más específica y enfocada, adaptada a un escenario en el que la prueba en la que se basa la acusación se obtuvo ilegalmente (ibid.; véase también Apelación Penal 2868/13 Haibtov contra el Estado de Israel, párrafo 10 de la opinión del juez D. Barak-Erez y párrafo 9 de la opinión del vicepresidente Melcer [publicada en Nevo] (2 de agosto de 2018)). Por lo tanto, aunque es posible utilizar la doctrina de la protección frente a la justicia para examinar el efecto de un registro ilegal en un ordenador que precedió a una orden de registro, la doctrina de la invalidación judicial es, en mi opinión, una herramienta más adecuada para nuestro caso y el principal medio por el cual el tribunal debe utilizarla en este contexto.