Del general al individuo
- Tras estas palabras, debemos abordar las circunstancias específicas del caso Shimon y del caso Urich. Como se indicó anteriormente, el procedimiento en el caso Shimon llegó a este tribunal como una solicitud de decaución en virtud del artículo 34 de la Ordenanza de Registro. En el marco de este procedimiento, el Tribunal de Magistrados de Petah Tikva, tras una audiencia celebrada en presencia de las partes, ordenó la cancelación de una orden de registro que había sido emitida previamente por otro panel del mismo tribunal y, posteriormente —tras una audiencia en presencia de las partes— concedió una solicitud enmendada por parte de las autoridades y emitió una orden de registro en el dispositivo de Shimon. La apelación de Shimon contra esta decisión ante el Tribunal de Distrito fue desestimada de inmediato, alegando que Shimon no tiene derecho a apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro en el ordenador, y en este contexto se presentó una solicitud de permiso para apelar, que se resolvió en la sentencia del caso Shimon. Como señaló el juez Hendel en su momento, esta es una cadena de acontecimientos que dista mucho de ser rutinaria (en el párrafo 10 de su opinión en el caso Shimon).
- En vista de mis conclusiones anteriores sobre la relación entre los procedimientos de registro y los procedimientos de declaraciones incautadas, considero que habría sido incorrecto discutir la solicitud de emisión de la orden de registro modificada en relación con el procedimiento de devolución de las retenciones incautadas según la sección 34 de la Ordenanza. Dada la naturaleza de los procedimientos de devolución incautada, que he tratado extensamente arriba, es posible entender por qué las audiencias del 5 y 15 de julio de 2020 se celebraron en presencia de las partes. Sin embargo, si la solicitud enmendada de la policía para una orden de registro en el caso de Shimon (que fue el foco de la audiencia que tuvo lugar el 15 de julio de 2020) se hubiera presentado correctamente —es decir, como un nuevo procedimiento del tipo de solicitud de orden de registro y no como una solicitud en el marco del procedimiento de declaración de incautación— es muy dudoso en mi opinión que hubiera habido margen para determinar que la audiencia de la solicitud se celebraría en presencia de las partes, y esto ilustra la necesidad de una separación procesal entre la solicitud de registro y el procedimiento de devolución de incautación. Sin embargo, dada la falta de claridad que existía respecto a los procedimientos para una orden de registro, y ante la falta de uniformidad en la práctica en este contexto, no creo que haya margen para ordenar la anulación de la orden de registro concedida por el Tribunal de Magistrados en el marco del procedimiento de devolución de incautación. En mi opinión, dadas las circunstancias del caso, no es posible ni apropiado retroceder el tiempo, y debe tomarse una decisión en el caso de Shimon en el contexto de la fase procesal en la que actualmente estamos concluyendo: después de que la primera orden de registro fuera revocada como parte del procedimiento de declaración de incautación; después de que la policía presentara una solicitud enmendada para una orden de registro en el marco de ese procedimiento; y después de que el Tribunal de Magistrados concediera la solicitud y emitiera una orden de registro en el smartphone de Shimon.
- Además, opino que el Tribunal de Distrito tuvo razón al sostener que Shimon no tiene derecho a iniciar un procedimiento de objeción contra la concesión de la orden de registro, ya sea directamente mediante apelación o apelación, o apelando una decisión relativa a la incautación bajo el artículo 38A de la Ordenanza de registro. Por tanto, acepto la opinión mayoritaria en la sentencia en el caso Shimon, según la cual la solicitud de permiso de apelación presentada por Shimon debe ser rechazada, de modo que la decisión del Tribunal de Magistrados que concede la solicitud de orden de registro permanezca vigente y se cancele el retraso en su ejecución. Al mismo tiempo, los argumentos y objeciones de Shimon respecto a la orden de registro y las pruebas obtenidas en virtud de ella le quedan reservados, y tiene derecho a plantearlos en el procedimiento principal, en la medida en que se presente una acusación formal en su contra o en otros procedimientos fuera del ámbito penal, todo conforme a las disposiciones de la ley (véase el párrafo 53 arriba).
- En cuanto a los solicitantes en una audiencia posterior, el registro de sus teléfonos móviles se realizó sin orden judicial, en contra del requisito establecido en el artículo 23A de la Ordenanza. Aunque no abordamos este asunto en el procedimiento en curso, no hay disputa de que el registro se realizó sin el "consentimiento informado" de los propietarios de los teléfonos móviles, porque no se les dejó claro que tenían derecho a negarse el registro sin que dicha negativa se atribuyera a su obligación. Por tanto, no hay disputa de que el registro se realizó ilegalmente, y por tanto deben aclararse las implicaciones de la ilegalidad en la decisión sobre las solicitudes de registro.
En la situación ordinaria, podría haber sido apropiado devolver el asunto al tribunal de primera instancia para que tomara una nueva decisión conforme a los principios mencionados anteriormente, respecto a las implicaciones de un registro ilegal previo en la decisión sobre la solicitud de orden de registro. Sin embargo, no creo que esto deba hacerse en nuestro caso, ya que las circunstancias del asunto se discutieron en seis "encarnaciones" diferentes, en tres ocasiones, en las que se analizó la secuencia de eventos antes y antes. Cabe recordar que una audiencia adicional no constituye una apelación adicional, y que "la decisión en la audiencia adicional debe en cualquier caso basarse en los hallazgos fácticos determinados en el procedimiento previo a la audiencia adicional" (Yigal Marzel, "Sección 18 de la Ley Fundamental: El Poder Judicial – 'Audiencia adicional' en la audiencia adicional" Dorit Beinisch 181.255 (Keren Azoulay, Itay Bar Siman Tov, Aharon Barak y Shahar Lifshitz eds., 2018)). Es superfluo añadir que, de acuerdo con las conclusiones a las que he llegado, a los solicitantes en la audiencia adicional no se les concedió en absoluto el derecho a apelar ante el Tribunal de Distrito. Finalmente, debe señalarse que han pasado más de dos años desde la fecha de la primera decisión en relación con las órdenes de registro, y mientras tanto ha habido un retraso significativo en la investigación penal del caso de los solicitantes.
- Teniendo en cuenta los principios expuestos en mi opinión, considero que mi colega, el juez Kara, dictaminó acertadamente que la decisión del Tribunal de Magistrados de Tel Aviv-Jaffa en la Orden de registro / Orden de Entrada 51782-10-19 del 30 de octubre de 2019 [publicada en Nevo] (en adelante: la primera decisión) "expresa una consideración correcta y adecuada de todas las circunstancias, incluida la ilegalidad del registro preliminar realizado y el esquema limitado del registro propuesto [...]" (en el párrafo 17 de su opinión en el caso Urich II). Así, en el marco de la primera decisión, el Tribunal de Magistrados aclaró que en la fase de la investigación "no se ponen remaches sobre cuestiones de admisibilidad e invalidación de pruebas" (ibid., p. 29), y se examina el efecto del registro ilegal en la decisión sobre las solicitudes de registro, sin dar un peso decisivo al defecto en la conducta de la autoridad investigadora. El Tribunal de Magistrados abordó la conexión entre los productos del registro ilegal y la infraestructura probatoria que sirvió de base para la presentación de las solicitudes, y dictaminó que, incluso sin el registro ilegal de los teléfonos móviles de los solicitantes en la audiencia posterior de Urich, la base probatoria habría sido suficiente para emitir órdenes de registro en su caso. En cuanto a la gravedad del defecto, se observó que el cese del registro inmediatamente después de que los propietarios de los teléfonos expresaran su objeción muestra que no se trata de un caso de daño intencionado ni de una violación de mala fe. Al mismo tiempo, el Tribunal de Magistrados examinó una serie de consideraciones adicionales relacionadas con la solicitud, incluyendo la gravedad de las sospechas, la necesidad de la orden para continuar la investigación y el alcance del registro solicitado, y finalmente llegó a la conclusión de que "a la luz de la fase actual del proceso, y también tras tener en cuenta la violación de los derechos de los sospechosos y los defectos que se produjeron en la investigación, concluí, tras deliberar, conceder la solicitud de la policía para órdenes de registro medidas que propongan un registro 'quirúrgico' y definido, bajo estrecha supervisión judicial" (ibid., en la p. 30).
- De hecho, tras la sentencia en el caso Urich I, el Tribunal de Magistrados modificó su decisión original y dictaminó que la solicitud de orden de registro solo debía aceptarse en el caso del Solicitante 2 en otra audiencia de Urich, y debía ser rechazada en relación con los demás solicitantes (en adelante: la Segunda Decisión). El Tribunal de Magistrados señaló que esta discrepancia se debe principalmente al hecho de que, en el marco de la primera decisión, se examinó la conexión entre los productos del registro ilegal y la decisión de la propia unidad investigadora de presentar la solicitud de órdenes de registro (ibid., en el párrafo 21). Como se señaló en el párrafo 116 anterior, yo también opino que, en el marco del complejo examen de la cuestión de la conexión, debe examinarse el efecto de los productos del registro ilegal sobre la conducta de la autoridad investigadora y en su elección de presentar la solicitud de registro. Sin embargo, debe recordarse que la cuestión de la conexión —como las otras consideraciones que he tratado en este contexto— no inclina automáticamente la balanza. Constituye solo una parte del peso total del defecto en la conducta de la autoridad investigadora. Por lo tanto, incluso asumiendo que el registro ilegal afectó efectivamente a acciones investigativas adicionales (como las declaraciones tomadas de los interrogados), no creo que, en vista de los principios que he discutido anteriormente, esto sea suficiente para revertir la conclusión alcanzada por el Tribunal de Magistrados en la primera decisión. Esto es especialmente cierto a la vista de las sentencias del Tribunal en la segunda decisión que "[...] Incluso sin los productos del registro [ilegal], existe una buena base probatoria que respalda las órdenes en el momento en que se presentaron las solicitudes" (ibid., en el párrafo 20); y "No encontré ningún respaldo para la opinión de que las solicitudes de las órdenes tenían solo la intención de legitimar los resultados de la investigación (la afirmación de las órdenes de blanqueamiento), sino que encontré apoyo para el hecho de que las solicitudes estaban dirigidas específicamente a nuevas pruebas" (ibid., en el párrafo 24).
- En estas circunstancias, no vi margen para cambiar el resultado operativo que fue decidido por una opinión mayoritaria en el caso Urich II, y opino que las órdenes de registro deben mantenerse en vigor y que la suspensión de la ejecución debe ser anulada.
Antes de concluir, reiteraré que este resultado no resta valor a la impropiedad de la conducta de la autoridad investigadora en el caso de los solicitantes en el caso de los solicitantes en otra audiencia. Cabe esperar que este tipo de casos no se repitan y que las fuerzas del orden actúen conforme a la ley y dentro del alcance de los poderes que les son otorgados, y puedan extraer lecciones de los defectos que enfrentaron los distintos tribunales en el marco de las distintas versiones del caso Urich. Como señaló mi colega el juez Elron, "Es inconcebible que, en el marco de sus esfuerzos por erradicar el crimen, los investigadores policiales lleven a cabo acciones contrarias a la ley, ya que no hay corrección de la injusticia en el caso" (Urich I, en el párrafo 47).